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Autori:
Ruggero De Simone
Laura Ricotta


Diritto Commerciale

Le clausole di “Material Adverse Change” quale antidoto alla forza maggiore

 

Dalla common law alla civil law; l’approdo continentale delle MAC Clauses

La clausola Material Adverse Change, più comunemente nota con l’acronimo di MAC, nasce dalla prassi anglosassone dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie (M&A) e, successivamente, ha trovato applicazione in altri ambiti della contrattualistica.

Le clausole MAC trovano, infatti, particolare applicazione nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie,  nei contratti di finanziamento e di progetto.

Nell’ordinamento giuridico italiano si ricorre alla denominazione di “clausola di assenza di effetti negativi o sfavorevoli”, non vi è una previsione normativa specifica che le disciplini, pertanto, il contenuto della clausola è rimesso all’autonomia negoziale delle parti.

Così, in un contesto di una operazione di acquisizione di partecipazioni societarie, ad esempio, venditore ed acquirente, devono considerare, nell’ambito della negoziazione delle clausole del contratto di compravendita (Sale and Purchase Agreement, SPA, nella cultura anglosassone), tutti quegli eventi o categorie di eventi di natura straordinaria ed imprevedibile che possono avere effetti sfavorevoli per ciascuno e allocarne il relativo rischio.

Le parti, dunque, devono circoscrivere con precisione le circostanze o gli eventi che possano influire sull’assetto negoziale definito all’esito della negoziazione dell’accordo alterandone l’equilibrio a scapito di una delle parti contraenti e che possano verificarsi fino alla data di stipula dell’atto di compravendita.

La clausola MAC può, quindi, assolvere ad una funzione di garanzia e di protezione del sinallagma contrattuale dalla sopravvenienza di circostanze straordinarie che siano in grado di alterare significativamente le condizioni pattuite tra le parti.

Necessario corollario per l’efficacia della clausola è che l'evento sotteso all’applicazione della medesima clausola non sia prevedibile al momento della stipula del contratto di SPA.

Da ciò è facilmente intuibile come tale clausola operi principalmente a beneficio dell’acquirente fornendo a quest’ultimo, in caso di verificazione degli eventi in essa contemplati, il diritto di recesso dal contratto o un aggiustamento del prezzo di acquisto.

Durante la negoziazione di una Mac Clause la questione principale da risolvere è quella di definire, avuto riguardo alle caratteristiche della società target e del business sector ove esse opera, quali siano gli ambiti ove il mutamento avverso (l’adverse change) possa verificarsi, e quale soglia di materialità debba essere raggiunta per far sì che la Mac possa essere invocata.

Da qui appare doverosa una puntualizzazione in quanto sembra che tali clausole operino una discriminazione di trattamento a scapito del venditore.

È il caso di precisare, a questo proposito, che la MAC potrà avere un contenuto nel complesso più favorevole per il compratore oppure potrà essere redatta con modalità tali da favorire il perfetto equilibrio tra gli interessi, divergenti, in gioco.

È evidente, infatti, che nei contratti di acquisizione, nel negoziare una clausola di questo genere le parti abbiano interessi contrapposti: l’acquirente il più delle volte è interessato a negoziare una MAC clause il più ampia e omnicomprensiva possibile, per poter attrarre nel suo ambito di applicazione il maggior numero di circostanze.

Al contrario, il venditore raramente è disponibile ad accettare un simile approccio, in quanto ha interesse a circoscrivere nei minimi termini l’ambito di queste previsioni.

Come spesso accade, al fine di evitare un potenziale sbilanciamento dell’assetto negoziale in favore di una delle parti, la soluzione è raggiunta con un compromesso: la definizione concordata è sufficientemente generica da poter cautelare il compratore, attraverso una contenuta elencazione di eventi negativi, i quali giustificherebbero l’attivazione della MAC con, di conseguenza, una serie di eccezioni che prevedono l’esclusione di qualsiasi motivo non ricompreso dalla stessa.  

 

Le MAC clauses come esercizio dell’autonomia contrattuale

Nella stesura di una MAC clause si prevede una parte generale che terrà conto di tutti quegli eventi tali da influenzare negativamente e in misura rilevante la prestazione contrattuale dell’acquirente, contemperando l’avviamento o le prospettive future di reddito con evidenti riflessi sull’interesse di dar corso all’acquisto delle partecipazioni secondo i termini individuati.

In aggiunta ad una descrizione generale può accadere che le clausole Mac contengano anche il riferimento ad un’elencazione esemplificativa di eventi avversi (come elementi che possano limitare, alterare fino a sospendere temporaneamente l’operatività della società target, quali ad esempio provvedimenti di legge che incidano sull’operatività della società target, un incontrollato ed imprevedibile mutamento del mercato di riferimento, disastri ambientali).

Per quanto riguarda, invece, la parte speciale della clausola, essa sarà dedicata all’esplicitazione di quelle eccezioni che rappresentano una deroga alla previsione generale (come, ad esempio, un peggioramento delle condizioni di mercato che rientri nell’ambito della normale alea contrattuale).

 

Stante l’assenza di una disciplina specifica sulle clausole MAC nell’ordinamento italiano, occorre focalizzare l’attenzione su quegli istituti giuridici del nostro ordinamento, che possano sorreggere l’introduzione ed il ricorso ad opera delle parti di un contratto di acquisizione di una clausola MAC.

In chiave comparatistica va evidenziato che, nella prassi, le Mac Clauses, per quanto possano qualificarsi “aleatorie” per un giurista di civil law, svolgono una funzione per certi versi analoga a quella propria di due istituti del diritto civile.

Infatti in mancanza di clausole MAC, le parti di un contratto assoggettato alla legge italiana possono ricorrere alle tutele previste nei casi di impossibilità sopravvenuta o di eccessiva onerosità sopravvenuta rispettivamente ai sensi degli artt. 1463 c.c. e 1467 c.c.

 

Per impossibilità sopravvenuta, nei contratti con prestazioni corrispettive, si intende un evento imprevisto che ostacoli in modo assoluto e definitivo l’adempimento della prestazione di una parte (nel caso di nostro interesse verosimilmente dell’acquirente), purché non sia imputabile al creditore (quindi al venditore, in quanto creditore del corrispettivo a sé dovuto per la cessione delle partecipazioni societarie) e il suo interesse a ricevere la prestazione non sia venuto meno.

In situazioni come queste, ciascuna delle parti avrà diritto alla risoluzione del contratto.

 

L’eccessiva onerosità sopravvenuta, invece, coincide con il verificarsi di fatti sopravvenuti, straordinari ed imprevedibili, che rendano la prestazione eccessivamente onerosa e che riconoscono al debitore (nel caso di nostro interesse all’acquirente) la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto. Viene precisato dal comma 2 dell’art. 1467 c.c., che la risoluzione del contratto non sarà legittima se “la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto”.

 

Con riguardo invece alla forza maggiore, cioè a quell’evento straordinario e imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto, i giudici di legittimità sono intervenuti stabilendo che “il requisito della straordinarietà ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di  un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base all’apprezzamento di elementi quali la sua intensità o la sua dimensione, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni perlomeno di ordine statistico” (v. Cass., 19/10/2006, n. 22396; Cass., 23/2/2001, n. 2661; Cass.,sez III, 25 maggio 2007, n.12235). Diversamente, il carattere dell’imprevedibilità ha natura soggettiva e la valutazione di tale elemento deve essere effettuata secondo criteri obiettivi, riferiti ad una normale capacità e diligenza della parte contraente (v. Cass., 13/2/1995, n. 1559).

Per quanto possano sussistere tratti comuni con la ratio ispiratrice delle clausole MAC, quali lo squilibrio contrattuale che oltrepassa la normale alea, si deve tuttavia sottolineare che la nozione di forza maggiore, secondo l’orientamento giurisprudenziale, è legata principalmente a fattori esterni misurabili empiricamente e con principi di natura oggettiva.

Focalizzando la nostra analisi sulle regole di responsabilità del Codice Civile, assume rilevanza il principio delineato nell’art. 1218 c.c.  sull’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore. La prestazione, come nel caso di un terremoto, di un’epidemia, di un sopravvenuto divieto di legge, può divenire fisicamente irrealizzabile.

La prestazione è inoltre ritenuta impossibile quando per eseguirla sarebbero necessari mezzi e sforzi irragionevoli sulla base dell’oggetto e della natura del contratto stesso.

La Suprema Corte, riferendosi alle sopravvenienze nei contratti a prestazioni corrispettive ha affermato che degli eventi, come un’epidemia o un sisma, possono alterare l’equilibrio contrattuale integrando gli estremi dell’impossibilità della prestazione determinando ai sensi dell’art. 1463 c.c., la risoluzione del contratto (v. Cass., sez.III, sent. 22/08/2007, n.17844).

 

Le MAC clauses al fronte pandemico da Covid-19

Con riferimento allo scenario attuale non sembra possano esservi dubbi circa il fatto che il contesto epidemico causato dal COVID-19 e le misure prescrittive dei provvedimenti emanati nel corso dell’ultimo anno costituiscano eventi straordinari, imprevedibili ed indipendenti dalla volontà delle parti di un contratto.

Tuttavia, al fine di vagliare se tali circostanze possano legittimare l’attivazione della clausola MAC ed i rimedi ad essa connessi, sarà necessario svolgere un’analisi caso per caso del contenuto pattuito tra le parti.

In prima analisi, bisogna appurare se nella parte generale della clausola MAC, dove vengono disciplinati gli eventi che ne permettono l’applicazione, siano espressamente menzionate le epidemie in quanto generate da fattori esterni indipendenti ed assolutamente imprevedibili alla data di sottoscrizione del contratto.

Essendo l’epidemia un fatto del tutto singolare ed eccezionale, è probabile che non sia contemplata specificatamente nel contratto ed è quindi presumibile che possano nascere conflitti in merito all’esatta collocazione dell’evento nel novero dei fenomeni avversi che giustifichino il richiamo alla clausola MAC.

Qualora dovesse mancare una previsione specifica di “epidemia” allora potrebbe rilevare a tal fine l’individuazione, in via residuale, di fatti analoghi anch’essi pregiudizievoli per la società target, causati da eventi imprevedibili e che sfuggano al controllo delle parti.

In ogni caso, l’esistenza dell’epidemia non è da sola sufficiente a giustificare uno scioglimento del vincolo.

È infatti altresì necessario dimostrare che la società target abbia subìto un notevole e concreto pregiudizio tale da mutare le condizioni iniziali in base alle quali l’acquirente si era determinato a contrarre.

A tal proposito risulta fondamentale, ad esempio, che l’area di attività della società target sia compresa nella lista delle attività interessate dalle misure prescrittive adottate dai provvedimenti legislativi emergenziali assunti in pendenza del contesto epidemico.

  Una volta verificato quanto sopra, si devono individuare quali fattori economici possono essere rilevanti per poter documentare il pregiudizio.

Un decremento imponente del volume d’affari, quindi, potrebbe legittimare l’attivazione delle Mac Clauses se ciò implichi un mutamento strutturale e duraturo dell’attività d’impresa della società target, rispetto al precedente contesto economico e di mercato tale da rendere necessaria la riorganizzazione al fine di garantire la continuità aziendale con interventi di natura straordinaria.

Esemplificativo può essere il caso di acquisto di partecipazioni del capitale sociale di una società la cui attività caratteristica sia la ristorazione ovvero l’attività ricettiva negoziato e perfezionato nell’ultimo trimestre dell’anno 2019 e con un piano di pagamenti del corrispettivo per la cessione nell’arco del primo semestre 2020.

Le parti avevano negoziato i termini e le condizioni economiche sulla scorta dei dati desunti dalla gestione caratteristica della società di periodi antecedenti l’avvento della epidemia da Covid 19 senza poter prevedere il verificarsi di circostanze che avrebbero significativamente alterato il sinallagma negoziale.

È, quindi, evidente che senza aver la pretesa di prevedere e dimensionare l’incidenza di eventi mondiali così straordinari la previsione di una clausola MAC possa fornire alle parti contraenti uno strumento pattizio idoneo a gestire l’insorgenza di una circostanza che preveda ad esempio lo spostamento dei termini di pagamento del corrispettivo, una diversa determinazione dello stesso in ragione della flessione del fatturato della società target imputabile alle restrizioni o inibizioni temporanee al pieno esercizio dell’attività.

Pertanto, nella predisposizione e negoziazione delle MAC clauses appare ineludibile un contemperamento tra certezza e flessibilità dei rapporti giuridici che soltanto un intelligente esercizio dell’autonomia contrattuale delle parti in un frangente propizio ad una negoziazione che non sia alterata dall’incidenza di eventi negativi e dannosi per una parte potrà esercitare al convergente fine di non sovvertire l’equilibrio sinallagmatico delle rispettive prestazioni.

 

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