Dalla common law alla civil law; l’approdo continentale delle MAC Clauses<\/p>\n\n\n\n
La clausola Material Adverse Change<\/em>, pi\u00f9 comunemente nota con l’acronimo di MAC, nasce dalla prassi anglosassone dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie (M&A) e, successivamente, ha trovato applicazione in altri ambiti della contrattualistica.<\/p>\n\n\n\n Le clausole MAC trovano, infatti, particolare applicazione nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie, nei contratti di finanziamento e di progetto.<\/p>\n\n\n\n Nell’ordinamento giuridico italiano si ricorre alla denominazione di \u201cclausola di assenza di effetti negativi o sfavorevoli\u201d<\/em>, non vi \u00e8 una previsione normativa specifica che le disciplini, pertanto, il contenuto della clausola \u00e8 rimesso all’autonomia negoziale delle parti.<\/p>\n\n\n\n Cos\u00ec, in un contesto di una operazione di acquisizione di partecipazioni societarie, ad esempio, venditore ed acquirente, devono considerare, nell’ambito della negoziazione delle clausole del contratto di compravendita (Sale and Purchase Agreement, SPA, <\/em>nella cultura anglosassone), tutti quegli eventi o categorie di eventi di natura straordinaria ed imprevedibile che possono avere effetti sfavorevoli per ciascuno e allocarne il relativo rischio.<\/p>\n\n\n\n Le parti, dunque, devono circoscrivere con precisione le circostanze o gli eventi che possano influire sull’assetto negoziale definito all’esito della negoziazione dell’accordo alterandone l’equilibrio a scapito di una delle parti contraenti e che possano verificarsi fino alla data di stipula dell’atto di compravendita.<\/p>\n\n\n\n La clausola MAC pu\u00f2, quindi, assolvere ad una funzione di garanzia e di protezione del sinallagma contrattuale dalla sopravvenienza di circostanze straordinarie che siano in grado di alterare significativamente le condizioni pattuite tra le parti.<\/p>\n\n\n\n Necessario corollario per l’efficacia della clausola \u00e8 che l’evento sotteso all’applicazione della medesima clausola non sia prevedibile al momento della stipula del contratto di SPA<\/em>.<\/p>\n\n\n\n Da ci\u00f2 \u00e8 facilmente intuibile come tale clausola operi principalmente a beneficio dell’acquirente fornendo a quest’ultimo, in caso di verificazione degli eventi in essa contemplati, il diritto di recesso dal contratto o un aggiustamento del prezzo di acquisto.<\/p>\n\n\n\n Durante la negoziazione di una Mac Clause<\/em> la questione principale da risolvere \u00e8 quella di definire, avuto riguardo alle caratteristiche della societ\u00e0 target<\/em> e del business sector<\/em> ove esse opera, quali siano gli ambiti ove il mutamento avverso (l’adverse<\/em> change<\/em>) possa verificarsi, e quale soglia di materialit\u00e0 debba essere raggiunta per far s\u00ec che la Mac possa essere invocata.<\/p>\n\n\n\n Da qui appare doverosa una puntualizzazione in quanto sembra che tali clausole operino una discriminazione di trattamento a scapito del venditore.<\/p>\n\n\n\n \u00c8 il caso di precisare, a questo proposito, che la MAC potr\u00e0 avere un contenuto nel complesso pi\u00f9 favorevole per il compratore oppure potr\u00e0 essere redatta con modalit\u00e0 tali da favorire il perfetto equilibrio tra gli interessi, divergenti, in gioco.<\/p>\n\n\n\n \u00c8 evidente, infatti, che nei contratti di acquisizione, nel negoziare una clausola di questo genere le parti abbiano interessi contrapposti: l’acquirente il pi\u00f9 delle volte \u00e8 interessato a negoziare una MAC clause il pi\u00f9 ampia e omnicomprensiva possibile, per poter attrarre nel suo ambito di applicazione il maggior numero di circostanze.<\/p>\n\n\n\n Al contrario, il venditore raramente \u00e8 disponibile ad accettare un simile approccio, in quanto ha interesse a circoscrivere nei minimi termini l’ambito di queste previsioni.<\/p>\n\n\n\n Come spesso accade, al fine di evitare un potenziale sbilanciamento dell’assetto negoziale in favore di una delle parti, la soluzione \u00e8 raggiunta con un compromesso: la definizione concordata \u00e8 sufficientemente generica da poter cautelare il compratore, attraverso una contenuta elencazione di eventi negativi, i quali giustificherebbero l’attivazione della MAC con, di conseguenza, una serie di eccezioni che prevedono l’esclusione di qualsiasi motivo non ricompreso dalla stessa.<\/p>\n\n\n\n Nella stesura di una MAC clause si prevede una parte generale che terr\u00e0 conto di tutti quegli eventi tali da influenzare negativamente e in misura rilevante la prestazione contrattuale dell’acquirente, contemperando l’avviamento o le prospettive future di reddito con evidenti riflessi sull’interesse di dar corso all’acquisto delle partecipazioni secondo i termini individuati.<\/p>\n\n\n\n In aggiunta ad una descrizione generale pu\u00f2 accadere che le clausole Mac contengano anche il riferimento ad un’elencazione esemplificativa di eventi avversi (come elementi che possano limitare, alterare fino a sospendere temporaneamente l’operativit\u00e0 della societ\u00e0 target<\/em>, quali ad esempio provvedimenti di legge che incidano sull’operativit\u00e0 della societ\u00e0 target, un incontrollato ed imprevedibile mutamento del mercato di riferimento, disastri ambientali).<\/p>\n\n\n\n Per quanto riguarda, invece, la parte speciale della clausola, essa sar\u00e0 dedicata all’esplicitazione di quelle eccezioni che rappresentano una deroga alla previsione generale (come, ad esempio, un peggioramento delle condizioni di mercato che rientri nell’ambito della normale alea contrattuale).<\/p>\n\n\n\n Stante l’assenza di una disciplina specifica sulle clausole MAC nell’ordinamento italiano, occorre focalizzare l’attenzione su quegli istituti giuridici del nostro ordinamento, che possano sorreggere l’introduzione ed il ricorso ad opera delle parti di un contratto di acquisizione di una clausola MAC.<\/p>\n\n\n\n In chiave comparatistica va evidenziato che, nella prassi, le Mac Clauses<\/em>, per quanto possano qualificarsi \u201caleatorie\u201d<\/em> per un giurista di civil law<\/em>, svolgono una funzione per certi versi analoga a quella propria di due istituti del diritto civile.<\/p>\n\n\n\n Infatti in mancanza di clausole MAC, le parti di un contratto assoggettato alla legge italiana possono ricorrere alle tutele previste nei casi di impossibilit\u00e0 sopravvenuta o di eccessiva onerosit\u00e0 sopravvenuta rispettivamente ai sensi degli artt. 1463 c.c. e 1467 c.c.<\/p>\n\n\n\n Per impossibilit\u00e0 sopravvenuta<\/strong>, nei contratti con prestazioni corrispettive, si intende un evento imprevisto che ostacoli in modo assoluto e definitivo l’adempimento della prestazione di una parte (nel caso di nostro interesse verosimilmente dell’acquirente), purch\u00e9 non sia imputabile al creditore (quindi al venditore, in quanto creditore del corrispettivo a s\u00e9 dovuto per la cessione delle partecipazioni societarie) e il suo interesse a ricevere la prestazione non sia venuto meno.<\/p>\n\n\n\n In situazioni come queste, ciascuna delle parti avr\u00e0 diritto alla risoluzione del contratto.<\/p>\n\n\n\n L’eccessiva onerosit\u00e0 sopravvenuta<\/strong>, invece, coincide con il verificarsi di fatti sopravvenuti, straordinari ed imprevedibili, che rendano la prestazione eccessivamente onerosa e che riconoscono al debitore (nel caso di nostro interesse all’acquirente) la facolt\u00e0 di richiedere la risoluzione del contratto. Viene precisato dal comma 2 dell’art. 1467 c.c., che la risoluzione del contratto non sar\u00e0 legittima se \u201cla sopravvenuta onerosit\u00e0 rientra nell’alea normale del contratto\u201d<\/em>.<\/p>\n\n\n\n Con riguardo invece alla forza maggiore<\/strong>, cio\u00e8 a quell’evento straordinario e imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto, i giudici di legittimit\u00e0 sono intervenuti stabilendo che \u201cil requisito della straordinariet\u00e0 ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base all’apprezzamento di elementi quali la sua intensit\u00e0 o la sua dimensione, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni perlomeno di ordine statistico\u201d<\/em> (v. Cass., 19\/10\/2006, n. 22396; Cass., 23\/2\/2001, n. 2661; Cass.,sez III, 25 maggio 2007, n.12235). Diversamente, il carattere dell’imprevedibilit\u00e0 ha natura soggettiva e la valutazione di tale elemento deve essere effettuata secondo criteri obiettivi, riferiti ad una normale capacit\u00e0 e diligenza della parte contraente (v. Cass., 13\/2\/1995, n. 1559).<\/p>\n\n\n\n Per quanto possano sussistere tratti comuni con la ratio<\/em> ispiratrice delle clausole MAC, quali lo squilibrio contrattuale che oltrepassa la normale alea, si deve tuttavia sottolineare che la nozione di forza maggiore, secondo l’orientamento giurisprudenziale, \u00e8 legata principalmente a fattori esterni misurabili empiricamente e con principi di natura oggettiva.<\/p>\n\n\n\n Focalizzando la nostra analisi sulle regole di responsabilit\u00e0 del Codice Civile, assume rilevanza il principio delineato nell’art. 1218 c.c. sull’impossibilit\u00e0 della prestazione per causa non imputabile al debitore. La prestazione, come nel caso di un terremoto, di un’epidemia, di un sopravvenuto divieto di legge, pu\u00f2 divenire fisicamente irrealizzabile.<\/p>\n\n\n\n La prestazione \u00e8 inoltre ritenuta impossibile quando per eseguirla sarebbero necessari mezzi e sforzi irragionevoli sulla base dell’oggetto e della natura del contratto stesso.<\/p>\n\n\n\n La Suprema Corte, riferendosi alle sopravvenienze nei contratti a prestazioni corrispettive ha affermato che degli eventi, come un’epidemia o un sisma, possono alterare l’equilibrio contrattuale integrando gli estremi dell’impossibilit\u00e0 della prestazione determinando ai sensi dell’art. 1463 c.c., la risoluzione del contratto (v. Cass., sez.III, sent. 22\/08\/2007, n.17844).<\/p>\n\n\n\n Con riferimento allo scenario attuale non sembra possano esservi dubbi circa il fatto che il contesto epidemico causato dal COVID-19 e le misure prescrittive dei provvedimenti emanati nel corso dell’ultimo anno costituiscano eventi straordinari, imprevedibili ed indipendenti dalla volont\u00e0 delle parti di un contratto.<\/p>\n\n\n\n Tuttavia, al fine di vagliare se tali circostanze possano legittimare l’attivazione della clausola MAC ed i rimedi ad essa connessi, sar\u00e0 necessario svolgere un’analisi caso per caso del contenuto pattuito tra le parti.<\/p>\n\n\n\n In prima analisi, bisogna appurare se nella parte generale della clausola MAC, dove vengono disciplinati gli eventi che ne permettono l’applicazione, siano espressamente menzionate le epidemie in quanto generate da fattori esterni indipendenti ed assolutamente imprevedibili alla data di sottoscrizione del contratto.<\/p>\n\n\n\n Essendo l’epidemia un fatto del tutto singolare ed eccezionale, \u00e8 probabile che non sia contemplata specificatamente nel contratto ed \u00e8 quindi presumibile che possano nascere conflitti in merito all’esatta collocazione dell’evento nel novero dei fenomeni avversi che giustifichino il richiamo alla clausola MAC.<\/p>\n\n\n\n Qualora dovesse mancare una previsione specifica di \u201cepidemia\u201d<\/em> allora potrebbe rilevare a tal fine l’individuazione, in via residuale, di fatti analoghi anch’essi pregiudizievoli per la societ\u00e0 target, causati da eventi imprevedibili e che sfuggano al controllo delle parti.<\/p>\n\n\n\n In ogni caso, l’esistenza dell’epidemia non \u00e8 da sola sufficiente a giustificare uno scioglimento del vincolo.<\/p>\n\n\n\n \u00c8 infatti altres\u00ec necessario dimostrare che la societ\u00e0 target<\/em> abbia sub\u00ecto un notevole e concreto pregiudizio tale da mutare le condizioni iniziali in base alle quali l’acquirente si era determinato a contrarre.<\/p>\n\n\n\n A tal proposito risulta fondamentale, ad esempio, che l’area di attivit\u00e0 della societ\u00e0 target<\/em> sia compresa nella lista delle attivit\u00e0 interessate dalle misure prescrittive adottate dai provvedimenti legislativi emergenziali assunti in pendenza del contesto epidemico.<\/p>\n\n\n\n Una volta verificato quanto sopra, si devono individuare quali fattori economici possono essere rilevanti per poter documentare il pregiudizio.<\/p>\n\n\n\n Un decremento imponente del volume d’affari, quindi, potrebbe legittimare l’attivazione delle Mac Clauses<\/em>se ci\u00f2 implichi un mutamento strutturale e duraturo dell’attivit\u00e0 d’impresa della societ\u00e0 target<\/em>, rispetto al precedente contesto economico e di mercato tale da rendere necessaria la riorganizzazione al fine di garantire la continuit\u00e0 aziendale con interventi di natura straordinaria.<\/p>\n\n\n\n Esemplificativo pu\u00f2 essere il caso di acquisto di partecipazioni del capitale sociale di una societ\u00e0 la cui attivit\u00e0 caratteristica sia la ristorazione ovvero l’attivit\u00e0 ricettiva negoziato e perfezionato nell’ultimo trimestre dell’anno 2019 e con un piano di pagamenti del corrispettivo per la cessione nell’arco del primo semestre 2020.<\/p>\n\n\n\n Le parti avevano negoziato i termini e le condizioni economiche sulla scorta dei dati desunti dalla gestione caratteristica della societ\u00e0 di periodi antecedenti l’avvento della epidemia da Covid 19 senza poter prevedere il verificarsi di circostanze che avrebbero significativamente alterato il sinallagma negoziale.<\/p>\n\n\n\n \u00c8, quindi, evidente che senza aver la pretesa di prevedere e dimensionare l’incidenza di eventi mondiali cos\u00ec straordinari la previsione di una clausola MAC possa fornire alle parti contraenti uno strumento pattizio idoneo a gestire l’insorgenza di una circostanza che preveda ad esempio lo spostamento dei termini di pagamento del corrispettivo, una diversa determinazione dello stesso in ragione della flessione del fatturato della societ\u00e0 target imputabile alle restrizioni o inibizioni temporanee al pieno esercizio dell’attivit\u00e0.<\/p>\n\n\n\n Pertanto, nella predisposizione e negoziazione delle MAC clauses appare ineludibile un contemperamento tra certezza e flessibilit\u00e0 dei rapporti giuridici che soltanto un intelligente esercizio dell’autonomia contrattuale delle parti in un frangente propizio ad una negoziazione che non sia alterata dall’incidenza di eventi negativi e dannosi per una parte potr\u00e0 esercitare al convergente fine di non sovvertire l’equilibrio sinallagmatico delle rispettive prestazioni.<\/p>\n\n\n\n Coautore Laura Ricotta<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Dalla common law alla civil law; 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