{"id":1862,"date":"2021-02-14T16:21:00","date_gmt":"2021-02-14T15:21:00","guid":{"rendered":"https:\/\/dev.pgmtechnology.it\/?p=1862"},"modified":"2023-01-05T15:05:42","modified_gmt":"2023-01-05T14:05:42","slug":"covid-e-forza-maggiore-le-linee-guida-ocse-e-la-disciplina-dei-contratti-infragruppo-in-materia-di-transfer-pricing","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.leexe.it\/en\/covid-e-forza-maggiore-le-linee-guida-ocse-e-la-disciplina-dei-contratti-infragruppo-in-materia-di-transfer-pricing\/","title":{"rendered":"Covid e forza maggiore: le linee guida OCSE e la disciplina dei contratti infragruppo in materia di transfer pricing"},"content":{"rendered":"\n

Lo scorso 18 dicembre l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha dettato delle specifiche Linee Guida sulle implicazioni e gli effetti del Covid-19 in materia di transfer pricing<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Le condizioni economiche uniche e quasi senza precedenti derivanti dalla situazione emergenziale hanno fatto sorgere nuove sfide anche in materia di libera concorrenza e di prezzi di trasferimento. Con le Linee Guida, l’OCSE ha voluto affrontare principalmente quattro tematiche: (i) l’analisi di comparabilit\u00e0; (ii) le perdite e l’allocazione dei costi specifici derivanti dal Covid-19; (iii) i programmi governativi di aiuto; e (iv) i c.d. Advance Pricing Arrangements<\/em> (\u201cAPA\u201d).<\/p>\n\n\n\n

Sotto il profilo strettamente giuridico, le Linee Guida assumono particolare rilevanza con riferimento alla disciplina dei contratti infragruppo nel contesto emergenziale. L’OCSE richiama, a tal proposito, il principio della \u201cforza maggiore\u201d quale causa di esonero dalla responsabilit\u00e0 contrattuale, ma, soprattutto, quale motivo fondante un’eventuale rinegoziazione degli accordi intercompany<\/em> vigenti, anche in relazione alle clausole in materia di transfer pricing<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Le Linee Guida contemplano la possibilit\u00e0, per le parti dell’accordo infragruppo, di invocare l’applicazione di tale principio al fine di sospendere, procrastinare o finanche sottrarsi dagli obblighi contrattuali senza alcuna responsabilit\u00e0, affermando che le circostanze estreme dettate dalla pandemia giustifichino l’impossibilit\u00e0 di dare correttamente esecuzione al contratto.<\/p>\n\n\n\n

L’OCSE raccomanda, tuttavia, prudenza nell’utilizzo di tale principio, in quanto non \u00e8 possibile presumere automaticamente che le circostanze connesse all’emergenza sanitaria siano di per s\u00e9 sufficienti ad integrare, laddove prevista, la clausola di forza maggiore. N\u00e9, parimenti, pu\u00f2 escludersi a priori che l’assenza di tale clausola dal contratto intercompany<\/em> pregiudichi ex se<\/em> la possibilit\u00e0 e l’opportunit\u00e0 di una rinegoziazione dello stesso a condizioni di mercato.<\/p>\n\n\n\n

In entrambi i casi sar\u00e0 necessaria una valutazione caso per caso, dovendosi tenere complessivamente in considerazione tanto il contenuto del contratto, analizzando tutte le circostanze economiche ad esso connesse, quanto il contesto fattuale, verificando adeguatamente se le difficolt\u00e0 derivanti dal Covid-19 siano sufficientemente significative da poterle qualificare come causa di forza maggiore.<\/p>\n\n\n\n

Sar\u00e0 poi assolutamente necessario valutare il comportamento delle parti: sia quelle del contratto potenzialmente oggetto di revisione sia quelle indipendenti, esterne al rapporto. L’OCSE, a tal riguardo, richiede che le modifiche contrattuali invocate in virt\u00f9 del principio di forza maggiore siano sorrette da una adeguata giustificazione non solo alla luce del complessivo assetto contrattuale, ma anche dei comportamenti che parti non correlate comparabili possano aver adottato (o che adotterebbero) in circostanze simili.<\/p>\n\n\n\n

Ci\u00f2 premesso, occorre tuttavia tenere in considerazione le questioni giuridiche sottese alle indicazioni fornite dall’OCSE.<\/p>\n\n\n\n

Nell’ambito del diritto del commercio internazionale, il concetto di forza maggiore \u00e8 pacificamente recepito a livello di Lex mercatoria<\/em>, di soft law<\/em> e pattizio. Si vedano, inter alia<\/em>, l’art. 7.1.7 dei Principi Unidroit, il principio n. VI.3 PECL e l’art. 79 della Convenzione di Vienna, che definiscono la forza maggiore come un evento imprevedibile che sfugge dalla sfera di controllo e di prevedibilit\u00e0 del debitore, cagionandone l’inadempimento, e che pertanto comporta l’esonero di quest’ultimo da qualsiasi responsabilit\u00e0 contrattuale.<\/p>\n\n\n\n

La pandemia da Covid-19 pu\u00f2 essere considerata a tutti gli effetti come evento di forza maggiore. Si consideri che gli stessi PECL riportano espressamente, tra le cause di forza maggiore, \u201cepidemia, pandemia, altri focolai virali, compresi atti o ordini di governi o autorit\u00e0 pubbliche basati su di essi\u201d<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

I principi di diritto internazionale sono per\u00f2 caratterizzati da un’ulteriore peculiarit\u00e0: in molti casi prevedono, come rimedio alla sperequazione del contratto conseguente a fatti imprevedibili e insuperabili del debitore, quello della rinegoziazione dell’accordo, prima ancora che la sua risoluzione.<\/p>\n\n\n\n

Con riferimento all’ipotesi che ci occupa, anche qualora i contratti intercompany<\/em> non prevedano clausole che regolano l’insorgenza di una sopravvenienza non prevedibile dalle parti determinando un obbligo di rinegoziazione dei termini contrattuali, le parti potranno invocare tale facolt\u00e0 secondo i principi di diritto internazionale laddove applicabili.<\/p>\n\n\n\n

Le Linee Guida OCSE si muovono in questa direzione, trattandosi di indicazioni di matrice sovranazionale.<\/p>\n\n\n\n

Diverso \u00e8, per\u00f2, il discorso se si considera il diritto interno.<\/p>\n\n\n\n

Come noto, il concetto di forza maggiore non \u00e8 espressamente definito dal legislatore italiano, ma \u00e8 solo occasionalmente richiamato dai codici senza tuttavia assumere, quantomeno sotto il profilo civilistico, un vero e proprio significato giuridico (si veda, per esempio, l’art. 132 in materia di mancata registrazione dell’atto matrimoniale, l’art. 1785 c.c. in materia di limiti di responsabilit\u00e0 dell’albergatore per cose in custodia ovvero ancora alcune norme procedurali in materia di esecuzione forzata).<\/p>\n\n\n\n

La giurisprudenza ha comunque recepito tale principio, definendo la forza maggiore come un \u201cimpedimento oggettivo caratterizzato dalla non imputabilit\u00e0 (anche a titolo di colpa), inevitabilit\u00e0 ed imprevedibilit\u00e0 dell’evento\u201d<\/em>ricalcando la definizione internazionalistica (cfr. Cass. civ. Sez. VI \u2013 5, Ord. n. 28838\/2019).<\/p>\n\n\n\n

Senonch\u00e9 si tratta di un concetto che non assume rilievo in materia contrattuale, se non trasversalmente. In tema di obbligazioni, infatti, il legislatore appresta quale rimedio all’inadempimento \u2013 totale o parziale \u2013 causato da una situazione impeditiva non imputabile al debitore, in quanto da lui non prevedibile e non superabile con uno sforzo legittimamente esigibile, quello dell’impossibilit\u00e0 sopravvenuta ex artt. 1256 e ss. c.c.<\/p>\n\n\n\n

Quando l’impossibilit\u00e0 sopravvenuta \u00e8 definitiva, essa estingue automaticamente l’obbligazione; se, invece, \u00e8 temporanea, determina l’estinzione dell’obbligazione solo se perdura fino a quando il debitore non pu\u00f2 pi\u00f9 essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha pi\u00f9 interesse a conseguirla; altrimenti comporta solo l’esonero del debitore dalla responsabilit\u00e0 per ritardo nell’adempimento.<\/p>\n\n\n\n

Il concetto di forza maggiore, perch\u00e9 possa assumere dignit\u00e0 giuridica ed essere considerato come idoneo a giustificare l’inadempimento del debitore, deve rientrare, pertanto, nella sfera dell’impossibilit\u00e0 sopravvenuta.<\/p>\n\n\n\n

In questo senso, l’emergenza sanitaria connessa al Covid-19 \u00e8 a tutti gli effetti riconducibile astrattamente nel perimetro dell’impossibilit\u00e0 sopravvenuta, sia sotto il profilo dell’impossibilit\u00e0 materiale, determinata dalle immediate e naturali conseguenze della pandemia, sia sotto quello dell’impossibilit\u00e0 giuridica (c.d. factum principis<\/em>) determinata dalle misure di contenimento e dalle restrizioni dell’autorit\u00e0 sanitaria. L’idoneit\u00e0 di tali circostanze a giustificare l’estinzione (o la sospensione) dell’obbligazione dovr\u00e0 ad ogni modo essere valutata caso per caso.<\/p>\n\n\n\n

Con riferimento alle Linee Guida OCSE sulla possibilit\u00e0 di rinegoziazione degli accordi intercompany<\/em> in materia di transfer pricing<\/em>, allorch\u00e9 non siano presenti clausole contrattuali dirette a disciplinare tale circostanza, si pu\u00f2 allora affermare che la crisi pandemica, intesa come causa di forza maggiore, potr\u00e0 al pi\u00f9 essere considerata, secondo la normativa italiana, laddove applicabile, come fonte di esclusione della responsabilit\u00e0 del debitore per impossibilit\u00e0 sopravvenuta piuttosto che come motivo di rinegoziazione del contratto. Il nostro legislatore, infatti, non contempla, uno specifico obbligo di rinegoziazione dei contratti per i casi di mutamento delle circostanze di fatto o di diritto prevedibili al momento del sorgere dell’obbligazione, bens\u00ec soltanto, quale conseguenza di tali sopravvenienze, l’estinzione dell’obbligazione e, in materia contrattuale, il rimedio della risoluzione per impossibilit\u00e0 o per eccessiva onerosit\u00e0 sopravvenuta.<\/p>\n\n\n\n

Ci\u00f2 non esclude, tuttavia, che il mutato quadro economico imponga di considerare l’opportunit\u00e0 di valutare comunque una revisione dei termini contrattuali secondo buona fede, la quale, seppur non prescriva alcun obbligo specifico in tal senso, costituisce pur sempre un principio cardine e giuridicamente vincolante del nostro ordinamento che deve ispirare qualsiasi fase dell’esecuzione del contratto.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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