Diritto Commerciale

L’esclusione del socio. Il caso delle S.r.l.: Specificità e Giusta Causa.

Commento alla sentenza del Tribunale di Napoli n. 27141/2022 del 23/03/2022 e pubblicata il 14/04/2022

Con sentenza del 23 marzo 2022, la Sezione specializzata in materia di Impresa del Tribunale di Napoli in persona del Giudice Dottoressa Livia De Gennaro, ha ritenuto fondata la questione sollevata da un socio di una S.r.l., il quale adiva all’autorità giudiziaria per sentire dichiarare nulla la delibera assembleare con la quale lo stesso era stato escluso, nonché nulla la clausola statutaria per l’esclusione del socio nella parte in cui questa prevedeva, quale giusta causa, le gravi inadempienze del socio riferite alle obbligazioni del contratto sociale.

La vicenda posta allo scrutinio del Tribunale partenopeo ha avuto ad oggetto la condotta del socio, il quale avrebbe celato all’altro socio (pari quota del 50%), quest’ultimo anche amministratore della stessa società, la pendenza di un decreto ingiuntivo dal quale sarebbe derivata l’instaurazione di un contenzioso (ancora in corso di definizione) che avrebbe, nella prospettazione di parte resistente, recato un pregiudizio alla società. A seguito di ciò, l’assemblea deliberava l’esclusione del socio dalla compagine avendo rilevato la scorrettezza del suo comportamento, non avendo questi dato conoscenza del decreto all’amministratore, privandolo così della possibilità di proporre una tempestiva opposizione.

La fondatezza della questione è stata esaminata dal Tribunale di Napoli, il quale facendo ricorso ai principi che regolano l’esclusione del socio da s.r.l., ha valutato la loro compatibilità rispetto alla fattispecie concreta.

La pronuncia in esame è di notevole interesse nella misura in cui, compatibilmente alle recenti pronunce (tutte) conformi, si sofferma sulla ratio della disciplina oggetto di interesse, evidenziando i profili di differenza e incongruenza rispetto alla disciplina delle società di persone.

In particolare, l’articolo 2473-bis c.c. – nell’ambito della disciplina delle S.r.l. – prevede espressamente che “L’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale”. Tale disposizione è stata introdotta con la riforma del 2003, la quale ha introdotto l’istituto dell’esclusione per le s.r.l.

Tale istituto, dapprima ritenuto incompatibile con le società a base capitalistica, ha fatto il proprio ingresso nel panorama giuridico in considerazione di una più marcata caratterizzazione personalistica delle s.r.l. rispetto alle altre società di capitali.

Tuttavia, l’operatività della disposizione non può essere considerata assoluta, né perfettamente aderente alla disciplina dell’esclusione nelle società di persone, per le quali l’art. 2286 c.c. prevede la mera contestazione di gravi inadempienze alle obbligazioni derivanti dalla legge o dal contratto sociale.

Lo stesso tenore letterale della norma informa circa la necessaria sussistenza di due requisiti.

Il primo tra questi, (i) la specificità, per la quale è necessario che la clausola statutaria disciplini adeguatamente gli aspetti sostanziali e procedurali. Ad esempio, la clausola per essere operativa dovrà individuare con esaustiva specificità l’organo competente ad assumere la decisione, le maggioranze necessarie e l’eventuale termine entro il quale il socio potrà fare opposizione.

Per quanto, invece, riguarda la nozione (ii) giusta causa sarà necessario che la clausola identifichi un grave inadempimento agli obblighi sociali specificamente (e, dunque, mai genericamente) descritti nella stessa.

La ratio della norma risponde all’esigenza di circoscrivere l’applicazione dello strumento di esclusione del socio solo a ipotesi precise e ben delineate anche al fine di educare il socio a tenere una determinata condotta, rendendolo edotto delle conseguenze derivati dal suo mancato adeguamento alla condotta richiesta.

La nozione di giusta causa non si esaurisce, tuttavia, in tutto ciò che intralcia l’esecuzione in buona fede del contratto societario, impedendo così il raggiungimento dello scopo ultimo della sua stessa costituzione, essa ricomprende anche eventi differenti dall’inadempimento pur attinenti alla persona del socio che siano “potenzialmente in grado di influire negativamente sull’attuazione dell’interesse sociale o sulla possibilità per il socio di collaborare proficuamente all’attività comune”.

Dunque, le cause di esclusione potranno anche avere natura soggettiva, in quanto potrebbero derivare dalle qualità precipue della persona del socio; da ciò deriva che, come sottolineato dalla pronuncia in commento, l’organo chiamato a decidere sull’esclusione del socio non potrà procedere ad una valutazione “oggettiva e meramente comparatistica”, bensì dovrà procedere ad un’attenta analisi, calata nel caso concreto “verificando l’idoneità della situazione attuale del socio ad apportare un detrimento al nucleo societario nonché sull’attività da quest’ultimo posta in essere.

Con riferimento alla vicenda in commento, il Giudice ha ritenuto non sussistere i requisiti di legittimità. Infatti, nonostante il socio avesse omesso all’altro socio, nonché amministratore, la pendenza di un decreto ingiuntivo, non è sembrato che questa attività potesse essere qualificata quale grave inadempimento agli obblighi sociali, né tale omissione è stata ritenuta causa di un danno patito dalla società “che ben avrebbe potuto comunque verificarsi anche in conseguenza di esito non vittorioso di un eventuale giudizio di opposizione”.

Inoltre, il Tribunale ha ritenuto la deliberazione di esclusione del socio nulla in quanto la clausola statutaria prevedeva che l’eventuale esclusione avrebbe dovuto essere pronunciata dal Tribunale del luogo della sede sociale della società e non dall’assemblea dei soci, come avvenuto.

Più nel dettaglio, ciò che la Sezione Impresa ha voluto sottolineare con la sua pronuncia, sono state le differenze sussistenti tra i diversi tipi di società nei meccanismi di esclusione del socio e gli elementi di contatto tra le S.r.l. e le società di persone; dunque, in quanto società caratterizzate dall’intuitus personae, e pertanto maggiormente “sensibili” alle cause di inadempienza derivanti dalla legge o da contratto sociale – le quali sarebbero perciò idonee a ledere il rapporto di fiducia tra il singolo e la compagine – il socio della società a responsabilità limitata può essere escluso dalla società, proprio come avviene nelle società di persone, purché tale esclusione venga sorretta dai requisiti richiesti dalla disposizione codicistica.

Il Tribunale infine ha altresì ritenuto nulla la clausola statutaria nella parte in cui questa prevedeva per l’esclusione del socio la giusta causa e faceva coincidere questa con le gravi inadempienze alle obbligazioni derivanti dal contratto sociale, facendo venir meno il requisito della specificità.

In conclusione, la giurisprudenza – forte del dato normativo – è costante nel ritenere illegittime clausole statutarie delle s.r.l. che prevedono l’esclusione del socio, anche gravemente inadempiente alle obbligazioni che derivano dalla legge e dallo statuto sociale, in maniera generica, nonché legittime le clausole che individuano quale giusta causa di esclusione il compimento di gravi irregolarità da parte del socio amministratore specificatamente indicate.

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Le eccezioni riconvenzionali promosse dal debitore del soggetto fallito sfuggono alla vis attractiva del rito speciale fallimentare

Con la recente ordinanza n. 9787 del 25 marzo 2022, la Corte di Cassazione si esprime nel senso di ritenere improcedibile ovvero inammissibile la pretesa creditoria proposta – in sede ordinaria in via principale e in via riconvenzionale – da chi sia debitore di un soggetto fallito.

Il provvedimento della Suprema Corte si conforma all’orientamento per cui il credito invocato nei confronti del soggetto fallito in via di eccezione riconvenzionale, in quanto diretto a contrastare la pretesa azionata dal curatore per il recupero di un credito contrattuale del soggetto fallito e non alla partecipazione al concorso dei creditori, va esaminato dal giudice della lite.

Il fatto

L’ordinanza in esame origina dalla riunione di due giudizi radicati innanzi al Tribunale di Milano ed aventi ad oggetto un contratto di appalto per lavori di ristrutturazione.

Da un lato l’appaltatore otteneva un decreto ingiuntivo per il pagamento del corrispettivo relativo ai lavori di ristrutturazione, che veniva opposto dal committente deducendo vizi e difetti delle opere commissionate, dall’altro lo stesso committente conveniva in giudizio l’appaltatore per domandare l’accertamento del venir meno del diritto al corrispettivo di quest’ultimo e il risarcimento dei danni subiti.

Al termine del giudizio, il Tribunale di Milano disponeva l’inammissibilità/improcedibilità della domanda con cui il committente aveva fatto valere il proprio credito nei confronti dell’appaltatore – medio tempore fallito – e confermava il decreto ingiuntivo.

La Corte d’Appello di Milano confermava la sentenza di primo grado rilevando come il committente non avesse contestato l’esecuzione dei lavori né l’ammontare del corrispettivo fissato per le opere. 

La Cassazione, su ricorso presentato dalla committente, cassava la sentenza impugnata rinviando la causa alla Corte d’Appello di Milano per un nuovo esame.

La pronuncia della Seconda Sezione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte, accogliendo il primo, terzo e quarto motivo di ricorso, tracciava il confine tra il giudizio ordinario e il giudizio di verificazione fallimentare con riferimento al controcredito eccepito in compensazione con il credito del soggetto fallito.

Di regola, per avanzare una pretesa creditoria nei confronti di un soggetto fallito, occorre domandare l’ammissione allo stato passivo al fine di rispettare il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito.

In altri termini, è preclusa l’azione di recupero del credito nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione.

Con la pronuncia in esame, la Cassazione statuiva che qualora il terzo convenuto nel giudizio proposto (o proseguito) dal curatore fallimentare abbia dedotto fatti costituenti eccezioni estintive, modificative o impeditive del diritto di credito del fallito ovvero eccepito in compensazione, in via riconvenzionale, l’esistenza di un proprio credito non opera il rito speciale previsto dagli art. 93 e ss. L. n. 267/1942 (di seguito, “L.F.” o “Legge Fallimentare”) per l’accertamento del passivo. Il giudice della lite, non essendo proposta alcuna domanda, si dovrà pronunciare anche sull’eccezione riconvenzionale.

Diversamente, laddove il controcredito nei confronti del soggetto fallito sia oggetto di domanda riconvenzionale, torna ad essere applicabile il rito speciale previsto dalla Legge Fallimentare nel rispetto della par condicio creditorum.

Sulla scorta di tali considerazioni la Cassazione ha rilevato come la Corte d’Appello di Milano, in violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., non ha valutato le eccezioni sollevate dal committente in ragione dei vizi e dei difetti delle opere eseguite dall’appaltatrice poi fallita, sottostanti al suo esame in quanto dirette esclusivamente a paralizzare la domanda dell’appaltatrice.

La pronuncia della Suprema Corte porta a circoscrivere l’operatività del giudizio di verificazione, posto che l’inesatta identificazione del procedimento con il quale far valere la pretesa comporta l’improcedibilità ovvero l’inammissibilità della domanda di accertamento del controcredito.

Il secondo motivo di impugnazione della pronuncia resa dalla Corte d’Appello è stato rigettato dalla Cassazione sulla scorta del fatto che il credito posto in compensazione dal committente – vantato in qualità di cessionario di un creditore dell’appaltatore – era privo del requisito della certezza in quanto oggetto di contestazione giudiziale e come tale non idoneo ad essere compensato ai sensi dell’art. 56 della L.F.

Il quinto motivo di impugnazione relativo alla mancata detrazione dal corrispettivo dell’appaltatore della somma di denaro pagato in contanti dal committente è assorbito.

La vis attractiva del giudizio di accertamento del passivo

Al fine di cogliere la portata della pronuncia in commento è opportuno tenere in considerazione le peculiarità e le finalità del sistema concorsuale.

L’articolo 52 della Legge Fallimentare delimita, dal punto di vista formale, il concorso dei crediti sul patrimonio del fallito circoscrivendolo a quelli sorti per atti compiuti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento. Tale norma va letta in combinato disposto con gli articoli 2740 e 2741 c.c. in tema di concorso sostanziale dei creditori.

Ne derivano la stabilizzazione della consistenza del patrimonio del fallito che si sottrae alle eventuali pretese creditorie sorte in epoca successiva al fallimento e l’esistenza di un rito speciale ed esclusivo di accertamento del passivo dinanzi al tribunale fallimentare.

Non è pertanto possibile procedere ad accertamento giudiziale in sede di cognizione ordinaria dei diritti vantati nei confronti della curatela.

La Cassazione, nella pronuncia in commento, seppur confermando la vis attractiva del rito fallimentare tale per cui: “L’esclusività del giudizio di verificazione vale, peraltro, non soltanto nel caso in cui la domanda avente ad oggetto l’accertamento della pretesa creditoria verso il fallito sia stata proposta, in sede ordinaria, in via principale ma anche nel caso in cui tale domanda si stata introdotta (se del caso nelle forme dell’opposizione al decreto ingiuntivo chiesto ed ottenuto dal creditore poi fallito: Cass. n. 26993 del 2020; Cass. n. 11749 del 2011; Cass. n. 19290 del 2007; Cass. n. 10692 del 2000) in via riconvenzionale”, ne limita la portata applicativa rilevando come: “Le conclusioni esposte, tuttavia, non valgono per il caso in cui il terzo, convenuto nel giudizio proposto o proseguito dal curatore fallimentare, non abbia proposto una domanda riconvenzionale (volta cioè ad ottenere l’accertamento giudiziale, con effetti verso la massa, della pretesa asseritamente maturata nei confronti del fallito) ma si sia, piuttosto, limitato ad invocare (il fatto costitutivo di) tale credito in via di mera eccezione riconvenzionale, vale a dire al solo scopo di ottenere la dichiarazione di compensazione, con il relativo effetto estintivo (artt. 1241 c.c. e segg.), rispetto al credito fatto valere dall’attore poi fallito. In tale ipotesi, invero, il terzo chiede l’accertamento della sua pretesa creditoria verso il fallito non già ai fini della partecipazione al concorso e ai relativi riparti (L. Fall., art. 52) ma soltanto per contrastare la pretesa azionata (o proseguita) dal curatore (Cass. n. 15562 del 2011).”

Ecco allora che nel caso in esame, essendo l’eccezione di compensazione diretta esclusivamente a neutralizzare la domanda attrice e ad ottenere il rigetto, non opera il rito speciale previsto per l’accertamento del passivo dalla Legge Fallimentare.

In senso conforme, sulla portata del giudizio di verificazione per l’accertamento del diritto di credito maturato nei confronti del fallito, si segnalano le recenti pronunce della Corte Suprema, ordinanza n. 38888 del 7 dicembre 2021 e del Tribunale di Bari, sentenza n. 242 del 21 gennaio 2022.

Conclusioni

In conclusione, si può affermare che il controcredito di un debitore del fallito eccepito in compensazione verso il soggetto fallito può essere fatto valere nel medesimo giudizio promosso dal curatore fallimentare senza che sia configurabile una lesione della par condicio creditorum concorsuale e senza che sia pertanto necessario domandare l’ammissione al passivo del fallimento.

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Durata della società e recesso ad nutum, tra nuove certezze e vecchi dubbi

Con la recente sentenza n. 6280 del 24/02/2022, la Corte di Cassazione torna ad affrontare il tema del recesso del socio dalla società di capitali e a trattare incidentalmente quello del recesso dalla società con termine di durata particolarmente lungo, tale da superare il ragionevole orizzonte temporale della vita umana.

La pronuncia della Suprema Corte si inserisce in quello che sembra essere l’ormai consolidato orientamento della più recente giurisprudenza di legittimità – in contrapposizione al superato (?) orientamento, invero, altrettanto recente (per un approfondimento sul tema si rimanda al seguente articolo) – che fornisce un’interpretazione fortemente restrittiva delle ipotesi di exit accordate ai soci di società di capitali dal legislatore e che esclude l’equiparabilità tra la società con durata eccedente le aspettative di vita del socio e quella con durata indeterminata, limitando di fatto le possibilità di recesso ad nutum a quelle tassativamente previste dalla legge e dallo statuto.

Pronuncia che, tuttavia, a ben vedere, non scioglie ancora definitivamente i dubbi sui limiti al disinvestimento dei soci.

Il fatto

A seguito della delibera con cui l’assemblea di una S.p.A. aveva provveduto a ridurre la durata della società dal 31 dicembre 2100 al 31 dicembre 2040, uno dei soci, che non aveva partecipato all’assemblea e non aveva prestato il proprio consenso a tale delibera, esercitava il diritto di recesso avvalendosi della facoltà riconosciuta dall’art. 2437, comma 1, lett. e), c.c. (secondo il quale “hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti […] l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto”), sul rilievo che, a causa della riduzione della durata della società al 2040, era stata compromessa la facoltà del socio di recedere ad nutum ai sensi dell’art. 2437, comma 3, c.c., dovendosi ritenere – in tesi – equiparabile la società con scadenza fissata all’anno 2100 a quella costituita a tempo indeterminato.

Non ritenendo la Società legittimo il recesso esercitato dal socio, la controversia veniva compromessa in arbitri. Il lodo sottoscritto dal Collegio arbitrale veniva poi impugnato dinanzi alla Corte di Appello di Palermo dal socio dissenziente, il quale chiedeva che ne fosse dichiarata la nullità e, conseguentemente, che fosse dichiarata la legittimità del recesso ed accolta la domanda di liquidazione della partecipazione sociale.

La Corte di Appello rigettava le domande del socio, affermando che, pur essendo fondata l’assimilazione tra società costituita con durata a tempo indeterminato e società con durata a tempo determinato eccedente l’ordinaria durata della vita umana, la disciplina del recesso nelle società per azioni – a differenza di quanto sarebbe previsto per le società a responsabilità limitata – deve essere interpretata in senso restrittivo: pertanto, seppur – in tesi – idonea a limitare la facoltà di recesso, la delibera assembleare che abbrevia il termine di durata della società – impedendo di fatto l’esercizio della facoltà di recedere ex art. 2437, comma 3, c.c. – non rientra nel novero di quelle che legittimano il recesso del socio ex art. 2437, comma 1, lett. e), c.c.

Con la sentenza in commento, la Corte di Cassazione ha confermato la statuizione della Corte d’Appello di Palermo, seppur muovendo da considerazioni parzialmente differenti.

La decisione della Corte

A sostegno della propria decisione, la Suprema Corte ripercorre le caratteristiche del diritto di recesso dalle società di capitali. A differenza della Corte di merito, la Cassazione non muove dalla distinzione tra S.r.l. e S.p.A., ma da quella tra società quotate e società non quotate, dove le prime sono soggette a un rigido sistema di exit, mentre nelle seconde il diritto di recesso costituisce uno strumento alternativo e residuale rispetto ad altre forme di disinvestimento.

La Corte richiama inoltre la tradizionale distinzione tra cause di recesso necessarie, in quanto non eliminabili statutariamente, e disponibili, in quanto derogabili o eliminabili statutariamente. Queste ultime attribuiscono a loro volta al socio – laddove siano eliminate statutariamente con delibera assembleare – un autonomo diritto di recesso.

Nonostante la riforma del 2003 abbia esteso le cause di recesso a un catalogo ben più ampio di quello previsto dal legislatore del 1942, le fattispecie per le quali è riconosciuto il diritto di recesso per il socio che non abbia concorso all’approvazione di determinate deliberazioni assembleari devono continuare ad essere interpretate, secondo la Cassazione, in senso restrittivo. Infatti, il diritto di recesso deve intendersi, prevalentemente, come “estremo” strumento di tutela del socio avverso cambiamenti sostanziali dell’operazione cui partecipa, la cui disciplina tiene però conto del principio di stabilità dell’aggregazione societaria e della funzione di garanzia del patrimonio sociale.

Alla luce di tale interpretazione restrittiva, i giudici di legittimità non hanno ritenuto che la riduzione della durata della società rientrasse tra le fattispecie contemplate dall’art. 2437 c.c., laddove l’elemento temporale è astrattamente rilevante ai fini del recesso solo nell’ipotesi di proroga della durata della società (comma 2), e in quella della società costituita a tempo indeterminato (comma 3).

Conseguentemente, nel caso in esame, non essendo stato il recesso esercitato né in ragione della proroga della durata della società, né perché la società aveva una durata a tempo indeterminato (durata che, al contrario, era stata ridotta) né in virtù di clausole statutarie, la Corte lo ha ritenuto illegittimo.

La controversa equiparabilità

Ebbene, se è vero che la Cassazione ha esaurientemente esposto i condivisibili motivi sottesi alla decisione della causa, è altrettanto vero che la Corte ha omesso di pronunciarsi sulla legittimità del recesso ad nutum in caso di società contratta con termine particolarmente lungo, introducendo, anzi, elementi apparentemente antinomici rispetto all’orientamento di legittimità più recente che, come detto, non ne riconosceva l’equiparabilità al caso della società contratta a tempo indeterminato.

La sentenza in commento, infatti, benché incoraggi, secondo un orientamento ormai consolidato, un’interpretazione fortemente restrittiva delle cause di recesso dalla società di capitali, dando rilievo alle esigenze – in particolare dei terzi – di stabilità e di garanzia del patrimonio sociale, al contempo non sconfessa esplicitamente gli assunti della Corte d’Appello di Palermo che nel provvedimento impugnato aveva riconosciuto l’equiparazione della prolungata durata della società alla durata a tempo indeterminato sulla scorta del precedente orientamento giurisprudenziale di legittimità.

Se, da un lato, la Cassazione aggira l’ostacolo affermando che “la questione della equiparazione della prolungata durata della società per azioni alla durata a tempo indeterminato – ravvisata dalla Corte di appello e non costituente oggetto di impugnazione, come osservato dalla ricorrente – è priva di decisività in quanto la disamina qui svolta e la decisione impugnata prescindono da detto tema”; dall’altro, sorprende che la Corte non abbia preso una chiara posizione sul tema, posto che la sentenza impugnata traeva le proprie conclusioni sul predetto assunto e, pertanto, su principi di diritto, in tesi, superati.

Non solo. Ciò che maggiormente colpisce è l’interpretazione dell’art. 2437, comma 3, c.c. fornita dalla Corte nella sentenza in commento, dove afferma che “la previsione dettata dal comma 3, invero, ponendosi in linea con quella che riconosce la facoltà di recesso in caso di proroga della società, è intesa a tutelare il socio, al fine di evitare che questi sia costretto dal vincolo sociale oltre un tempo ragionevole contro la sua volontà”: è evidente, infatti, che se la facoltà di recedere ad nutum dipende dalla concorrenza della volontà del socio e del tempo entro il quale quest’ultimo può essere ragionevolmente tenuto a rispettare il vincolo del contratto sociale, non vi è ragione per ritenere che tale condizione non si verifichi anche in presenza di un termine di durata – appunto – ragionevolmente superiore alle aspettative di vita del socio.

Nemmeno la sentenza in commento ha, pertanto, definitivamente sciolto i profili di dubbio inerenti all’argomento in esame, apparendo ancora – e, forse, più – incerto il perimetro del diritto di recesso ad nutum connesso alla durata della società.

Non è un caso, infatti, che anche la giurisprudenza di merito più recente abbia adottato soluzioni non condivise e non unanimi, sia tra i vari fori che internamente allo stesso ufficio o circoscrizione.

Si considerino, per esempio, le recenti pronunce del Tribunale di Milano (Tribunale Milano, 19/06/2019, n. 5972; Tribunale Milano, 14/07/2020, n. 4186) che, superando il precedente principio di diritto affermato dalla Cassazione con la nota sentenza n. 9662/2013 e precorrendo il nuovo orientamento adottato dalla Suprema Corte con la sentenza n. 4716/2020, hanno escluso la facoltà di recesso ad nutum dalla società di capitali con durata particolarmente lunga.

Pronunce che, tuttavia, contrastano con quelle dello stesso Tribunale di Milano (si veda la sentenza del 30/06/2018, con la quale viene espressamente statuito che “la clausola contenuta nello statuto di una s.p.a non quotata che stabilisce un termine di durata eccessivamente lungo, nello specifico fissato all’anno 2100, è soggetta alla disciplina inderogabile dettata per le società costituite a tempo indeterminato che consente il recesso ad nutum con un preavviso di almeno 180 giorni”) e con quelle della Corte d’Appello di Milano che, seppur aderendo al più recente orientamento, ha avuto modo di affermare, in tema di s.r.l., che “affinché il termine di un’epoca lontana sia considerato come indeterminato, con possibilità di recesso ad nutum di un socio, detto termine deve essere tale da oltrepassare qualsiasi orizzonte previsionale di vita, non solo della persona fisica ma anche di un soggetto collettivo, tenuto conto della ragionevole data di compimento del progetto imprenditoriale” (App. Milano, Sez. spec. Impresa, 27/04/2021, n. 1323).

Ecco, allora, che, per esigenze di certezza e di uniformità ermeneutica, sarebbe opportuno che la giurisprudenza di legittimità provvedesse a delineare con precisione l’ambito di operatività del diritto di recesso ad nutum e, in particolare, determinasse se i principi enunciati si declinano in modi differenti a seconda del tipo di società di capitali. Ciò vale, a maggior ragione, se si considera che la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie valorizzano un’interpretazione estensiva del recesso quale tecnica di disinvestimento dalle società a responsabilità limitata, e ciò anche in assenza di una disposizione statutaria che preveda una durata particolarmente lunga della società (si veda, a titolo esemplificativo, la massima n. 53/2015 del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Prato e Pistoia che, sebbene nelle forme del c.d. “recesso consensuale”, ammette la possibilità per i soci di S.r.l. di svincolarsi ad nutum dal contratto sociale, anche qualora non si sia verificata alcuna causa legale o convenzionale di recesso).

Conclusioni

Concludendo, si può pacificamente affermare che la giurisprudenza, nel solco delle pronunce più recenti, abbia sposato e confermato un orientamento fortemente restrittivo in tema di recesso, inteso a tutelare maggiormente gli interessi dei creditori sociali e la stabilità del patrimonio sociale. Diversamente, non può dirsi altrettanto chiara la posizione in tema di equiparabilità tra società a tempo indeterminato e società con durata particolarmente lunga che, sebbene sia dubbia alla luce del predetto orientamento, non è stata esplicitamente esclusa, ma, anzi, sembra aver ricevuto nuovo apprezzamento con la sentenza in esame.

Sarebbe, pertanto, auspicabile che la giurisprudenza, in particolare quella di legittimità, prenda definitivamente posizione sul punto, alla ricerca di un contemperamento tra l’interesse dei soci al disinvestimento e quello dei creditori alla conservazione della garanzia patrimoniale della società, contemperamento che potrà eventualmente atteggiarsi differentemente a seconda del tipo di società di capitali.

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Deliberare a distanza si può (ancora).

La Legge di conversione n. 21 del 26 febbraio scorso del D.L. 31 dicembre 2020, n. 183 (il c.d. Decreto Milleproroghe) conferma e mette ulteriormente a punto le disposizioni di immediata applicazione in campo societario, stante il perdurante stato di emergenza epidemiologica.

Si interviene nuovamente sullo svolgimento in forma semplificata dell’assemblea dei soci nelle società di capitali, sia in relazione a profili temporali, sia in relazione a profili operativi, vale a dire sui tempi di convocazione e sulle modalità di svolgimento, come già operato con D.L. del 17 marzo 2020, n.18. e, da ultimo D.L. del 31/12/2020 n.183.

Le disposizioni oggetto di intervento “emergenziale” sono gli artt. 2364, comma 2, e l’art. 2478 bis c.c. che dispongono, per la società per azioni e per la società a responsabilità limitata, che lo statuto possa indicare un termine maggiore di 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, comunque non superiore a 180 giorni “nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società” con la precisazione che in questo caso gli amministratori devono segnalare nella relazione sulla gestione le ragioni di tale dilazione.

L’articolo 3 del Decreto Milleproroghe convertito, nello specifico, interviene sull’articolo 106 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 prevedendo che le disposizioni si applicheranno alle assemblee tenute entro il termine del 31 luglio 2021.

Le novità rilevanti circa le assemblee societarie, consentono:

a) alle società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e mutue assicuratrici di convocare l’assemblea ordinaria entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale;

b) a tutte le società di capitali, società cooperative e mutue assicuratrici, di prevedere con l’avviso di convocazione delle assemblee l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, anche laddove l’utilizzo di tale strumento non sia previsto negli statuti. È possibile prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto;

c) alle società a responsabilità limitata, l’espressione del voto mediante consultazione scritta o per consenso per iscritto;

d) alle società con azioni quotate, oltre alle modalità di voto a distanza e le modalità di partecipazione all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, la possibilità di avvalersi dell’istituto del rappresentante designato (art. 135-undecies, TUF) anche se lo statuto disponga diversamente; nell’avviso di convocazione, le società possono prevedere che lo svolgimento dell’intervento in assemblea avvenga esclusivamente tramite il rappresentante designato, in modo che la facoltà del socio di conferire delega al suddetto soggetto si traduca in modalità obbligatoria. Per facilitare l’utilizzo di questo mezzo, al rappresentante designato potranno essere conferite deleghe e sub-deleghe, in deroga alle previsioni al riguardo vigenti e, sia tramite il modulo di delega contenuto nell’Allegato 5A del Regolamento Emittenti, sia tramite delega e subdelega ordinaria;

e) a tutte le società con azioni quotate e per le banche popolari, le banche di credito cooperativo, le società cooperative e le mutue assicuratrici, di ricorrere all’istituto del rappresentante designato ai sensi dell’art. 135-undecies TUF per l’esercizio del diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, anche qualora diversamente disposto e di prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il predetto rappresentante.

Taluni profili di intervento erano stati approfonditi da Assonime che ne aveva proposto taluni adeguamenti che, ad oggi, è possibile ritenere che non siano stati seguiti. Nello specifico, l’Associazione tra le società per azioni italiane aveva suggerito di sostituire la dicitura “assemblee convocate” contenuta nel comma 7 con “il cui avviso di convocazione sia stato pubblicato”, potendo essa trarre in inganno e far pensare che la proroga si riferisse alla data in cui si tiene l’assemblea, laddove la proroga riguarderebbe solo la data di convocazione della stessa.

Inoltre, la stessa Associazione aveva ritenuto e suggerito, in quanto opportuno, di eliminare il riferimento temporale, nello specifico “e comunque non oltre il 31 marzo 2021”, per evitare che la norma fosse considerata superata in caso di un ulteriore prolungamento dello stato di emergenza.

Con riferimento alle perplessità manifestate, il comma 7 ha eliminato il riferimento allo stato di emergenza, mantenendo indipendente il solo termine ultimo per l’adempimento evitando, così, che la norma possa trovare ulteriore attuazione in caso di prolungamento dello stato emergenziale tuttora in corso.

L’auspicio di un ritorno alla normalità anche nella conduzione delle assemblee sociali tuttavia non deve portare via insieme al disagio emergenziale il ricorso ben disciplinato a strumenti di partecipazione alle assemblee societarie alternativi rispetto alla presenza fisica nel rispetto della normativa e degli statuti.

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Le clausole di “material adverse change” quale antidoto alla forza maggiore.

Dalla common law alla civil law; l’approdo continentale delle MAC Clauses

La clausola Material Adverse Change, più comunemente nota con l’acronimo di MAC, nasce dalla prassi anglosassone dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie (M&A) e, successivamente, ha trovato applicazione in altri ambiti della contrattualistica.

Le clausole MAC trovano, infatti, particolare applicazione nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie, nei contratti di finanziamento e di progetto.

Nell’ordinamento giuridico italiano si ricorre alla denominazione di “clausola di assenza di effetti negativi o sfavorevoli”, non vi è una previsione normativa specifica che le disciplini, pertanto, il contenuto della clausola è rimesso all’autonomia negoziale delle parti.

Così, in un contesto di una operazione di acquisizione di partecipazioni societarie, ad esempio, venditore ed acquirente, devono considerare, nell’ambito della negoziazione delle clausole del contratto di compravendita (Sale and Purchase Agreement, SPA, nella cultura anglosassone), tutti quegli eventi o categorie di eventi di natura straordinaria ed imprevedibile che possono avere effetti sfavorevoli per ciascuno e allocarne il relativo rischio.

Le parti, dunque, devono circoscrivere con precisione le circostanze o gli eventi che possano influire sull’assetto negoziale definito all’esito della negoziazione dell’accordo alterandone l’equilibrio a scapito di una delle parti contraenti e che possano verificarsi fino alla data di stipula dell’atto di compravendita.

La clausola MAC può, quindi, assolvere ad una funzione di garanzia e di protezione del sinallagma contrattuale dalla sopravvenienza di circostanze straordinarie che siano in grado di alterare significativamente le condizioni pattuite tra le parti.

Necessario corollario per l’efficacia della clausola è che l’evento sotteso all’applicazione della medesima clausola non sia prevedibile al momento della stipula del contratto di SPA.

Da ciò è facilmente intuibile come tale clausola operi principalmente a beneficio dell’acquirente fornendo a quest’ultimo, in caso di verificazione degli eventi in essa contemplati, il diritto di recesso dal contratto o un aggiustamento del prezzo di acquisto.

Durante la negoziazione di una Mac Clause la questione principale da risolvere è quella di definire, avuto riguardo alle caratteristiche della società target e del business sector ove esse opera, quali siano gli ambiti ove il mutamento avverso (l’adverse change) possa verificarsi, e quale soglia di materialità debba essere raggiunta per far sì che la Mac possa essere invocata.

Da qui appare doverosa una puntualizzazione in quanto sembra che tali clausole operino una discriminazione di trattamento a scapito del venditore.

È il caso di precisare, a questo proposito, che la MAC potrà avere un contenuto nel complesso più favorevole per il compratore oppure potrà essere redatta con modalità tali da favorire il perfetto equilibrio tra gli interessi, divergenti, in gioco.

È evidente, infatti, che nei contratti di acquisizione, nel negoziare una clausola di questo genere le parti abbiano interessi contrapposti: l’acquirente il più delle volte è interessato a negoziare una MAC clause il più ampia e omnicomprensiva possibile, per poter attrarre nel suo ambito di applicazione il maggior numero di circostanze.

Al contrario, il venditore raramente è disponibile ad accettare un simile approccio, in quanto ha interesse a circoscrivere nei minimi termini l’ambito di queste previsioni.

Come spesso accade, al fine di evitare un potenziale sbilanciamento dell’assetto negoziale in favore di una delle parti, la soluzione è raggiunta con un compromesso: la definizione concordata è sufficientemente generica da poter cautelare il compratore, attraverso una contenuta elencazione di eventi negativi, i quali giustificherebbero l’attivazione della MAC con, di conseguenza, una serie di eccezioni che prevedono l’esclusione di qualsiasi motivo non ricompreso dalla stessa.

Le MAC clauses come esercizio dell’autonomia contrattuale

Nella stesura di una MAC clause si prevede una parte generale che terrà conto di tutti quegli eventi tali da influenzare negativamente e in misura rilevante la prestazione contrattuale dell’acquirente, contemperando l’avviamento o le prospettive future di reddito con evidenti riflessi sull’interesse di dar corso all’acquisto delle partecipazioni secondo i termini individuati.

In aggiunta ad una descrizione generale può accadere che le clausole Mac contengano anche il riferimento ad un’elencazione esemplificativa di eventi avversi (come elementi che possano limitare, alterare fino a sospendere temporaneamente l’operatività della società target, quali ad esempio provvedimenti di legge che incidano sull’operatività della società target, un incontrollato ed imprevedibile mutamento del mercato di riferimento, disastri ambientali).

Per quanto riguarda, invece, la parte speciale della clausola, essa sarà dedicata all’esplicitazione di quelle eccezioni che rappresentano una deroga alla previsione generale (come, ad esempio, un peggioramento delle condizioni di mercato che rientri nell’ambito della normale alea contrattuale).

Stante l’assenza di una disciplina specifica sulle clausole MAC nell’ordinamento italiano, occorre focalizzare l’attenzione su quegli istituti giuridici del nostro ordinamento, che possano sorreggere l’introduzione ed il ricorso ad opera delle parti di un contratto di acquisizione di una clausola MAC.

In chiave comparatistica va evidenziato che, nella prassi, le Mac Clauses, per quanto possano qualificarsi “aleatorie” per un giurista di civil law, svolgono una funzione per certi versi analoga a quella propria di due istituti del diritto civile.

Infatti in mancanza di clausole MAC, le parti di un contratto assoggettato alla legge italiana possono ricorrere alle tutele previste nei casi di impossibilità sopravvenuta o di eccessiva onerosità sopravvenuta rispettivamente ai sensi degli artt. 1463 c.c. e 1467 c.c.

Per impossibilità sopravvenuta, nei contratti con prestazioni corrispettive, si intende un evento imprevisto che ostacoli in modo assoluto e definitivo l’adempimento della prestazione di una parte (nel caso di nostro interesse verosimilmente dell’acquirente), purché non sia imputabile al creditore (quindi al venditore, in quanto creditore del corrispettivo a sé dovuto per la cessione delle partecipazioni societarie) e il suo interesse a ricevere la prestazione non sia venuto meno.

In situazioni come queste, ciascuna delle parti avrà diritto alla risoluzione del contratto.

L’eccessiva onerosità sopravvenuta, invece, coincide con il verificarsi di fatti sopravvenuti, straordinari ed imprevedibili, che rendano la prestazione eccessivamente onerosa e che riconoscono al debitore (nel caso di nostro interesse all’acquirente) la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto. Viene precisato dal comma 2 dell’art. 1467 c.c., che la risoluzione del contratto non sarà legittima se “la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto”.

Con riguardo invece alla forza maggiore, cioè a quell’evento straordinario e imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto, i giudici di legittimità sono intervenuti stabilendo che “il requisito della straordinarietà ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base all’apprezzamento di elementi quali la sua intensità o la sua dimensione, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni perlomeno di ordine statistico” (v. Cass., 19/10/2006, n. 22396; Cass., 23/2/2001, n. 2661; Cass.,sez III, 25 maggio 2007, n.12235). Diversamente, il carattere dell’imprevedibilità ha natura soggettiva e la valutazione di tale elemento deve essere effettuata secondo criteri obiettivi, riferiti ad una normale capacità e diligenza della parte contraente (v. Cass., 13/2/1995, n. 1559).

Per quanto possano sussistere tratti comuni con la ratio ispiratrice delle clausole MAC, quali lo squilibrio contrattuale che oltrepassa la normale alea, si deve tuttavia sottolineare che la nozione di forza maggiore, secondo l’orientamento giurisprudenziale, è legata principalmente a fattori esterni misurabili empiricamente e con principi di natura oggettiva.

Focalizzando la nostra analisi sulle regole di responsabilità del Codice Civile, assume rilevanza il principio delineato nell’art. 1218 c.c. sull’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore. La prestazione, come nel caso di un terremoto, di un’epidemia, di un sopravvenuto divieto di legge, può divenire fisicamente irrealizzabile.

La prestazione è inoltre ritenuta impossibile quando per eseguirla sarebbero necessari mezzi e sforzi irragionevoli sulla base dell’oggetto e della natura del contratto stesso.

La Suprema Corte, riferendosi alle sopravvenienze nei contratti a prestazioni corrispettive ha affermato che degli eventi, come un’epidemia o un sisma, possono alterare l’equilibrio contrattuale integrando gli estremi dell’impossibilità della prestazione determinando ai sensi dell’art. 1463 c.c., la risoluzione del contratto (v. Cass., sez.III, sent. 22/08/2007, n.17844).

Le MAC clauses al fronte pandemico da Covid-19

Con riferimento allo scenario attuale non sembra possano esservi dubbi circa il fatto che il contesto epidemico causato dal COVID-19 e le misure prescrittive dei provvedimenti emanati nel corso dell’ultimo anno costituiscano eventi straordinari, imprevedibili ed indipendenti dalla volontà delle parti di un contratto.

Tuttavia, al fine di vagliare se tali circostanze possano legittimare l’attivazione della clausola MAC ed i rimedi ad essa connessi, sarà necessario svolgere un’analisi caso per caso del contenuto pattuito tra le parti.

In prima analisi, bisogna appurare se nella parte generale della clausola MAC, dove vengono disciplinati gli eventi che ne permettono l’applicazione, siano espressamente menzionate le epidemie in quanto generate da fattori esterni indipendenti ed assolutamente imprevedibili alla data di sottoscrizione del contratto.

Essendo l’epidemia un fatto del tutto singolare ed eccezionale, è probabile che non sia contemplata specificatamente nel contratto ed è quindi presumibile che possano nascere conflitti in merito all’esatta collocazione dell’evento nel novero dei fenomeni avversi che giustifichino il richiamo alla clausola MAC.

Qualora dovesse mancare una previsione specifica di “epidemia” allora potrebbe rilevare a tal fine l’individuazione, in via residuale, di fatti analoghi anch’essi pregiudizievoli per la società target, causati da eventi imprevedibili e che sfuggano al controllo delle parti.

In ogni caso, l’esistenza dell’epidemia non è da sola sufficiente a giustificare uno scioglimento del vincolo.

È infatti altresì necessario dimostrare che la società target abbia subìto un notevole e concreto pregiudizio tale da mutare le condizioni iniziali in base alle quali l’acquirente si era determinato a contrarre.

A tal proposito risulta fondamentale, ad esempio, che l’area di attività della società target sia compresa nella lista delle attività interessate dalle misure prescrittive adottate dai provvedimenti legislativi emergenziali assunti in pendenza del contesto epidemico.

Una volta verificato quanto sopra, si devono individuare quali fattori economici possono essere rilevanti per poter documentare il pregiudizio.

Un decremento imponente del volume d’affari, quindi, potrebbe legittimare l’attivazione delle Mac Clausesse ciò implichi un mutamento strutturale e duraturo dell’attività d’impresa della società target, rispetto al precedente contesto economico e di mercato tale da rendere necessaria la riorganizzazione al fine di garantire la continuità aziendale con interventi di natura straordinaria.

Esemplificativo può essere il caso di acquisto di partecipazioni del capitale sociale di una società la cui attività caratteristica sia la ristorazione ovvero l’attività ricettiva negoziato e perfezionato nell’ultimo trimestre dell’anno 2019 e con un piano di pagamenti del corrispettivo per la cessione nell’arco del primo semestre 2020.

Le parti avevano negoziato i termini e le condizioni economiche sulla scorta dei dati desunti dalla gestione caratteristica della società di periodi antecedenti l’avvento della epidemia da Covid 19 senza poter prevedere il verificarsi di circostanze che avrebbero significativamente alterato il sinallagma negoziale.

È, quindi, evidente che senza aver la pretesa di prevedere e dimensionare l’incidenza di eventi mondiali così straordinari la previsione di una clausola MAC possa fornire alle parti contraenti uno strumento pattizio idoneo a gestire l’insorgenza di una circostanza che preveda ad esempio lo spostamento dei termini di pagamento del corrispettivo, una diversa determinazione dello stesso in ragione della flessione del fatturato della società target imputabile alle restrizioni o inibizioni temporanee al pieno esercizio dell’attività.

Pertanto, nella predisposizione e negoziazione delle MAC clauses appare ineludibile un contemperamento tra certezza e flessibilità dei rapporti giuridici che soltanto un intelligente esercizio dell’autonomia contrattuale delle parti in un frangente propizio ad una negoziazione che non sia alterata dall’incidenza di eventi negativi e dannosi per una parte potrà esercitare al convergente fine di non sovvertire l’equilibrio sinallagmatico delle rispettive prestazioni.

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Covid e forza maggiore: le linee guida OCSE e la disciplina dei contratti infragruppo in materia di transfer pricing.

Lo scorso 18 dicembre l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha dettato delle specifiche Linee Guida sulle implicazioni e gli effetti del Covid-19 in materia di transfer pricing.

Le condizioni economiche uniche e quasi senza precedenti derivanti dalla situazione emergenziale hanno fatto sorgere nuove sfide anche in materia di libera concorrenza e di prezzi di trasferimento. Con le Linee Guida, l’OCSE ha voluto affrontare principalmente quattro tematiche: (i) l’analisi di comparabilità; (ii) le perdite e l’allocazione dei costi specifici derivanti dal Covid-19; (iii) i programmi governativi di aiuto; e (iv) i c.d. Advance Pricing Arrangements (“APA”).

Sotto il profilo strettamente giuridico, le Linee Guida assumono particolare rilevanza con riferimento alla disciplina dei contratti infragruppo nel contesto emergenziale. L’OCSE richiama, a tal proposito, il principio della “forza maggiore” quale causa di esonero dalla responsabilità contrattuale, ma, soprattutto, quale motivo fondante un’eventuale rinegoziazione degli accordi intercompany vigenti, anche in relazione alle clausole in materia di transfer pricing.

Le Linee Guida contemplano la possibilità, per le parti dell’accordo infragruppo, di invocare l’applicazione di tale principio al fine di sospendere, procrastinare o finanche sottrarsi dagli obblighi contrattuali senza alcuna responsabilità, affermando che le circostanze estreme dettate dalla pandemia giustifichino l’impossibilità di dare correttamente esecuzione al contratto.

L’OCSE raccomanda, tuttavia, prudenza nell’utilizzo di tale principio, in quanto non è possibile presumere automaticamente che le circostanze connesse all’emergenza sanitaria siano di per sé sufficienti ad integrare, laddove prevista, la clausola di forza maggiore. Né, parimenti, può escludersi a priori che l’assenza di tale clausola dal contratto intercompany pregiudichi ex se la possibilità e l’opportunità di una rinegoziazione dello stesso a condizioni di mercato.

In entrambi i casi sarà necessaria una valutazione caso per caso, dovendosi tenere complessivamente in considerazione tanto il contenuto del contratto, analizzando tutte le circostanze economiche ad esso connesse, quanto il contesto fattuale, verificando adeguatamente se le difficoltà derivanti dal Covid-19 siano sufficientemente significative da poterle qualificare come causa di forza maggiore.

Sarà poi assolutamente necessario valutare il comportamento delle parti: sia quelle del contratto potenzialmente oggetto di revisione sia quelle indipendenti, esterne al rapporto. L’OCSE, a tal riguardo, richiede che le modifiche contrattuali invocate in virtù del principio di forza maggiore siano sorrette da una adeguata giustificazione non solo alla luce del complessivo assetto contrattuale, ma anche dei comportamenti che parti non correlate comparabili possano aver adottato (o che adotterebbero) in circostanze simili.

Ciò premesso, occorre tuttavia tenere in considerazione le questioni giuridiche sottese alle indicazioni fornite dall’OCSE.

Nell’ambito del diritto del commercio internazionale, il concetto di forza maggiore è pacificamente recepito a livello di Lex mercatoria, di soft law e pattizio. Si vedano, inter alia, l’art. 7.1.7 dei Principi Unidroit, il principio n. VI.3 PECL e l’art. 79 della Convenzione di Vienna, che definiscono la forza maggiore come un evento imprevedibile che sfugge dalla sfera di controllo e di prevedibilità del debitore, cagionandone l’inadempimento, e che pertanto comporta l’esonero di quest’ultimo da qualsiasi responsabilità contrattuale.

La pandemia da Covid-19 può essere considerata a tutti gli effetti come evento di forza maggiore. Si consideri che gli stessi PECL riportano espressamente, tra le cause di forza maggiore, “epidemia, pandemia, altri focolai virali, compresi atti o ordini di governi o autorità pubbliche basati su di essi”.

I principi di diritto internazionale sono però caratterizzati da un’ulteriore peculiarità: in molti casi prevedono, come rimedio alla sperequazione del contratto conseguente a fatti imprevedibili e insuperabili del debitore, quello della rinegoziazione dell’accordo, prima ancora che la sua risoluzione.

Con riferimento all’ipotesi che ci occupa, anche qualora i contratti intercompany non prevedano clausole che regolano l’insorgenza di una sopravvenienza non prevedibile dalle parti determinando un obbligo di rinegoziazione dei termini contrattuali, le parti potranno invocare tale facoltà secondo i principi di diritto internazionale laddove applicabili.

Le Linee Guida OCSE si muovono in questa direzione, trattandosi di indicazioni di matrice sovranazionale.

Diverso è, però, il discorso se si considera il diritto interno.

Come noto, il concetto di forza maggiore non è espressamente definito dal legislatore italiano, ma è solo occasionalmente richiamato dai codici senza tuttavia assumere, quantomeno sotto il profilo civilistico, un vero e proprio significato giuridico (si veda, per esempio, l’art. 132 in materia di mancata registrazione dell’atto matrimoniale, l’art. 1785 c.c. in materia di limiti di responsabilità dell’albergatore per cose in custodia ovvero ancora alcune norme procedurali in materia di esecuzione forzata).

La giurisprudenza ha comunque recepito tale principio, definendo la forza maggiore come un “impedimento oggettivo caratterizzato dalla non imputabilità (anche a titolo di colpa), inevitabilità ed imprevedibilità dell’evento”ricalcando la definizione internazionalistica (cfr. Cass. civ. Sez. VI – 5, Ord. n. 28838/2019).

Senonché si tratta di un concetto che non assume rilievo in materia contrattuale, se non trasversalmente. In tema di obbligazioni, infatti, il legislatore appresta quale rimedio all’inadempimento – totale o parziale – causato da una situazione impeditiva non imputabile al debitore, in quanto da lui non prevedibile e non superabile con uno sforzo legittimamente esigibile, quello dell’impossibilità sopravvenuta ex artt. 1256 e ss. c.c.

Quando l’impossibilità sopravvenuta è definitiva, essa estingue automaticamente l’obbligazione; se, invece, è temporanea, determina l’estinzione dell’obbligazione solo se perdura fino a quando il debitore non può più essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla; altrimenti comporta solo l’esonero del debitore dalla responsabilità per ritardo nell’adempimento.

Il concetto di forza maggiore, perché possa assumere dignità giuridica ed essere considerato come idoneo a giustificare l’inadempimento del debitore, deve rientrare, pertanto, nella sfera dell’impossibilità sopravvenuta.

In questo senso, l’emergenza sanitaria connessa al Covid-19 è a tutti gli effetti riconducibile astrattamente nel perimetro dell’impossibilità sopravvenuta, sia sotto il profilo dell’impossibilità materiale, determinata dalle immediate e naturali conseguenze della pandemia, sia sotto quello dell’impossibilità giuridica (c.d. factum principis) determinata dalle misure di contenimento e dalle restrizioni dell’autorità sanitaria. L’idoneità di tali circostanze a giustificare l’estinzione (o la sospensione) dell’obbligazione dovrà ad ogni modo essere valutata caso per caso.

Con riferimento alle Linee Guida OCSE sulla possibilità di rinegoziazione degli accordi intercompany in materia di transfer pricing, allorché non siano presenti clausole contrattuali dirette a disciplinare tale circostanza, si può allora affermare che la crisi pandemica, intesa come causa di forza maggiore, potrà al più essere considerata, secondo la normativa italiana, laddove applicabile, come fonte di esclusione della responsabilità del debitore per impossibilità sopravvenuta piuttosto che come motivo di rinegoziazione del contratto. Il nostro legislatore, infatti, non contempla, uno specifico obbligo di rinegoziazione dei contratti per i casi di mutamento delle circostanze di fatto o di diritto prevedibili al momento del sorgere dell’obbligazione, bensì soltanto, quale conseguenza di tali sopravvenienze, l’estinzione dell’obbligazione e, in materia contrattuale, il rimedio della risoluzione per impossibilità o per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Ciò non esclude, tuttavia, che il mutato quadro economico imponga di considerare l’opportunità di valutare comunque una revisione dei termini contrattuali secondo buona fede, la quale, seppur non prescriva alcun obbligo specifico in tal senso, costituisce pur sempre un principio cardine e giuridicamente vincolante del nostro ordinamento che deve ispirare qualsiasi fase dell’esecuzione del contratto.

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La bussola del bilancio nella battaglia navale delle procedure concorsuali: breve diario di viaggio al termine di un webinair

In occasione del ciclo di incontri “Quattro lezioni sul bilancio: i suoi riflessi sulle procedure concorsuali” organizzato dalla Commissione Procedure concorsuali ed esecutive dell’Ordine degli Avvocati di Milano e dalla Fondazione forense, ho moderato il quarto ed ultimo incontro dedicato a “Le voci di bilancio nella prospettiva delle procedure concorsuali” tenutosi il 9 febbraio in modalità webinar.

La prima parte dell’incontro si è focalizzata sul tema “Voci di bilancio e presupposti di fallibilità” di cui relatore è stato Gaetano Presti, professore ordinario di Diritto Commerciale all’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano.

La seconda relazione dal tema “Bilancio nella gestione della crisi” è stata condotta dal dott. Ignazio Arcuri, dottore commercialista in Milano, commissario giudiziale e curatore di diverse procedure.

La relazione del prof. Presti ha fornito un excursus della disciplina relativa alla fallibilità quale articolata nella Legge Fallimentare varata con il Regio decreto del 1942 e sottoposta negli anni a diverse modifiche con riflessioni prospettiche sulla definizione di “impresa minore” prevista dal Codice della Crisi d’Impresa la cui entrata in vigore, più volte posticipata da ultimo a causa del contesto epidemico da Covid 19, è prevista al 1° settembre 2021.

Richiamata la produzione giurisprudenziale susseguitasi in vigenza della Legge fallimentare sulla ricorrenza dei presupposti propri oggi della fallibilità di un’impresa, con il Codice della Crisi della cosiddetta “impresa minore” – dirimente per escludere l’assoggettamento dell’impresa in crisi o insolvente alla liquidazione giudiziale (che con il nuovo Codice della Crisi soppianta il fallimento) ovvero per il ricorso del debitore insolvente ad una procedura concorsuale ovvero ancora per il ricorso al sovrindebitamento – la relazione del prof. Presti ha evidenziato la rilevanza di una corretta e puntuale redazione e lettura dei dati di bilancio con un focus esemplificativo illuminante sulle voci relative al valore della produzione (art. 2425 c.c.).

Secondo la giurisprudenza pronunciatasi in vigenza della Legge fallimentare, infatti, al fine di verificare la ricorrenza di uno dei presupposti di fallibilità (secondo la Legge Fallimentare) ovvero uno dei presupposti per classificarsi “impresa minore” (secondo il Codice della Crisi) – vale a dire se il debitore abbia o meno conseguito ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila – come prescritto dall’art. 1, comma 2, lett. B) Legge Fallimentare – dovrà prendersi in esame senza dubbio la voce propria dei ricavi generati dalla gestione caratteristica dell’impresa (rubricata alla lettera A) n. 1) dell’art. 2425 c.c. che disciplina lo schema di conto economico di un bilancio di esercizio) ma anche – ma non indiscriminatamente – quella relativa ad altri ricavi o altri proventi quali indicati dalla lettera A) n. 5) dell’art. 2425 c.c. laddove possano ricondursi sempre alla gestione caratteristica dell’impresa.

Ad esempio laddove l’impresa tra gli altri ricavi e proventi di cui alla lettera A) n.5) dell’art. 2425 c.c. esponga il reddito da fabbricato percepito da terzi in ragione della locazione di un immobile iscritto tra le proprie immobilizzazioni tale provento non andrebbe computato tra i ricavi ai fini della verifica della ricorrenza della soglia di fallibilità in quanto estraneo alla gestione caratteristica dell’impresa.

Ciò in quanto come da ultimo precisato dalla Cassazione “la nozione di “ricavi lordi”, che è rilevante ai fini di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2, fa propriamente riferimento alle “componenti positive”, che siano “generate dall’attività di impresa” esercitata dal soggetto della cui fallibilità si discute” (Cassazione civile, sez. I, 20 Gennaio 2021, n. 980, pronunciatasi sulla esclusione dai ricavi lordi delle “somme ritratte dalla cessione a terzi di cespiti aziendali”).

Ferma restando la centralità del bilancio nella valutazione circa l’assoggettabilità o meno di un’impresa ad una procedura concorsuale ovvero alla liquidazione giudiziale il prof. Presti ha doverosamente sottolineato la sua non esclusività per accertare la fallibilità di un’impresa in crisi o insolvente (ovvero al fine di individuare il carattere minore di un’impresa) indicando come siano rilevanti altri documenti contabili che possano attestare la situazione patrimoniale ed economico-finanziaria dell’impresa anche rettificativa – in chiave migliorativa o peggiorativa – dei dati di bilancio.

Sulla rilevanza dei cosiddetti bilanci di verifica infrannuali e sulle situazioni patrimoniali aggiornate alla data di verifica della accessibilità o meno di un’impresa in crisi o insolvente ad una procedura concorsuale o alla liquidazione giudiziale (ancora per poco al fallimento) – che secondo chi scrive forniscono uno scatto “live” della situazione dell’impresa a fronte del fermo immagine del bilancio depositato in camera di commercio – ha puntato il faro da curatore o commissario giudiziale il dott. Arcuri nel suo intervento.

Secondo Arcuri, infatti, una maggiore proattività delle imprese da un lato e la messa a disposizione da parte del Legislatore di strumenti di monitoraggio costante sull’andamento della esecuzione della procedura concorsuale dall’altro renderebbe più sicura la navigazione dell’impresa contribuendo a rendere il ricorso a procedure concorsuali altre dal fallimento (ovvero della imminente liquidazione giudiziale) più consapevole e correttamente orientato verso la rotta del risanamento o della liquidazione degli asset.

Secondo il professor Presti, ad esempio, l’adozione di documentazione contabile che rappresenti l’attualità dello stato di un’impresa in crisi o in insolvenza consentirebbe ad un’impresa – che sulla scorta della sola documentazione bilancistica dei tre esercizi antecedenti la data di deposito si trovi a superare la soglia di fallibilità relativa all’attivo fissata nell’ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila –laddove invece riclassifichi uno o più crediti esposti nell’attivo dei bilanci depositati perché ritenuti inesistenti o di minor consistenza con un pronunciamento giudiziale passato medio tempore in giudicato potrebbe dimostrare l’assenza di uno dei presupposti di fallibilità (ovvero la propria classificazione come impresa minore).

In quella che con metafora suggestiva il professor Presti ha definito una “battaglia navale” sull’accesso alle procedure concorsuali gioca un ruolo cruciale l’impresa in crisi o già in insolvenza su cui grava l’onere di provare la sua idoneità o meno all’accesso ad una procedura concorsuale, onere che per essere assolto unitamente all’onere di allegazione necessita del costante supporto di professionisti esperti – e l’Autorità giudiziaria che in base alle mosse dell’impresa si troverà a tracciare la linea spartiacque al di qua o al di là della quale porre l’impresa in crisi.

Già perché – pur senza escludere cambiamenti di rotta nel corso della navigazione dell’impresa in crisi o insolvente assoggettata da una procedura concorsuale altra dal fallimento con una virata proprio verso l’iceberg fallimentare – la battaglia navale di un’impresa in crisi o insolvente conduce alternativamente o ad una procedura concordataria (in continuità ovvero liquidatoria) ovvero di ristrutturazione dei propri debiti ovvero alla liquidazione giudiziale.

E il tertium datur dall’esito della battaglia navale è la sorte del personale, degli asset, dei fornitori creditori (a tacer dei creditori istituzionali e bancari).

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Cambio di rotta della Cassazione sul recesso ad nutum dalla società di capitali

Con la sentenza n. 4716 del 22 febbraio 2020, la Suprema Corte è tornata a pronunciarsi sul tema del recesso ad nutum dalle società di capitali, proponendo un deciso mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato circa l’equiparazione, sotto il profilo in discussione, tra società per azioni con termine di durata particolarmente lungo, superiore all’aspettativa di vita dei soci, e la società per azioni costituita a tempo indeterminato.

Nel caso in esame, alcuni soci di una società per azioni avevano esercitato il proprio recesso ad nutum per l’intera partecipazione sociale detenuta, in considerazione del fatto che la durata della società era fissata sino al 31/12/2100 e pertanto a una data ampiamente superiore alle loro aspettative di vita. Senonché una clausola dello statuto escludeva espressamente tale diritto in capo ai soci; clausola peraltro approvata dagli stessi recedenti in sede di modifica statutaria, così come quella della proroga della durata della società fino al 31/12/2100.

Sicché la società decideva di non accettare il recesso dei soci, in quanto, da un lato, la durata della società fissata nello statuto doveva considerarsi irrilevante e, dall’altro, i recedenti, accettando il contenuto delle clausole statutarie, avevano manifestato implicitamente la volontà di rinunciare al diritto di recesso ex art. 2437 c.c. e, pertanto, alla possibilità di exit con modi diversi dall’alienazione delle azioni.

Ritenendo, tuttavia, che la prolungata durata della società fissata nello statuto fosse da equiparare ad una durata indeterminata del contratto di società, ipotesi per la quale è normativamente ammesso il recesso ad nutum del socio di S.p.A. ai sensi dell’art. 2437, comma 3, c.c., i soci impugnavano la decisione della società ricorrendo al collegio arbitrale al fine di vedersi riconosciuto il proprio diritto di recesso.

Sia il lodo arbitrale che la sentenza della Corte d’Appello di Bologna resa a seguito di impugnazione del lodo, sulla scorta delle pronunce giurisprudenziali ampiamente consolidate, affermavano la legittimità del recesso esercitato dai soci, dovendosi ritenere la previsione statutaria di una società per azioni, contratta per un tempo particolarmente lungo, equiparabile a quella di società contratta a tempo indeterminato.

La decisione della Corte d’Appello di Bologna è stata tuttavia riformata dalla Corte di Cassazione che ha ritenuto non ammissibile l’equiparazione tra le due fattispecie di recesso.

La Suprema Corte, in particolare, svolge una disamina delle pronunce più significative e dei principi dalla stessa enunciati in materia di recesso dalle società di capitali, affermando che, contrariamente a quanto fosse stato desunto dagli interpreti, l’equiparazione tra durata della società oltre la ragionevole aspettativa di vita dei soci e durata a tempo indeterminato di una società non sia mai stata riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità fin qui pronunciatasi.

Ebbene, secondo la sentenza n. 9662 del 2013 (storicamente la più significativa sul punto resa dalla Corte di Cassazione in tema di s.r.l.), “la previsione statutaria di una durata della società per un termine particolarmente lungo (anche in quel caso, l’anno 2100), tale da superare qualsiasi orizzonte previsionale anche per un soggetto collettivo, ne determina l’assimilabilità ad una società a tempo indeterminato, onde, in base all’art. 2473 c.c., compete al socio in ogni momento il diritto di recesso, sussistendo la medesima esigenza di tutelarne l’affidamento circa la possibilità di disinvestimento della quota”.

Con la sentenza in commento la Corte motiva che la sentenza del 2013 non può essere richiamata in modo pertinente con riferimento al caso in esame per la diversità delle fattispecie concrete vagliate dall’Autorità giudiziaria.

La fattispecie vagliata nel 2013 aveva ad oggetto il diritto di recesso del socio dissenziente rispetto alla delibera assembleare con la quale era stata disposta la riduzione della durata della società a responsabilità limitata dall’originario termine dell’anno 2100 all’anno 2050.

Con la sentenza del 2013 la Corte aveva, sì, dichiarato legittimo il diritto di recesso del socio, ai sensi dell’art. 2473 c.c., ma solo in quanto la delibera assembleare impugnata era volta essenzialmente a impedire al socio di esercitare il recesso prima consentito: l’originaria durata statutaria, prevista per il 2100, doveva infatti considerarsi elusiva della causa di recesso ex art. 2437, comma 3, c.c., in quanto assimilabile ad una durata a tempo indeterminato, trattandosi di un’epoca così lontana da oltrepassare qualsiasi orizzonte previsionale, non solo della persona fisica ma anche di un soggetto collettivo.

In altri termini, la durata di una società a responsabilità limitata, prevista per un termine particolarmente lungo, fu in quell’occasione equiparata a quella a tempo indeterminato solo nella prospettiva di dichiarare l’invalidità di una delibera assembleare di modifica statutaria, artificiosamente diretta a privare il socio di una causa di recesso prima contemplata.

La Cassazione prende poi in esame la disciplina normativa del recesso dalle società per azioni prevista dall’art. 2437 c.c., al fine di argomentare adeguatamente la statuizione cui è giunta.

In primo luogo, sottolinea che l’art. 2437, comma 6, c.c. stabilisce espressamente l’inderogabilità soltanto delle ipotesi di recesso contemplate al comma 1, tra le quali non rientra la costituzione della società a tempo indeterminato, prevista al comma 3.

Ne deriva che, nel caso di specie, essendo stato espressamente escluso dallo statuto il diritto di recedere ad nutum dalla società, peraltro in forza di una deliberazione assunta anche dai soci recedenti, ad essi non può essere consentito l’esercizio di tale facoltà, nemmeno qualora si accettasse l’equiparazione tra la società con durata fino al 31/12/2100 e una società con durata a tempo indeterminato.

In secondo luogo, fornisce un’interpretazione restrittiva dell’art. 2437, comma 3, c.c., secondo la quale la possibilità di recedere ad nutum per il solo caso di società con durata a tempo indeterminato deve ritenersi assolutamente tassativa e non può pertanto estendersi analogicamente all’ipotesi della società con durata particolarmente lunga.

Tale assunto si fonda sulla necessità di effettuare una comparazione tra l’interesse del socio di S.p.A. a dismettere il proprio investimento e l’interesse del resto della compagine e della società stessa di portare avanti il progetto imprenditoriale – facendo affidamento sulle risorse presenti e sulla certezza delle stesse – connesso all’interesse dei terzi creditori, che, a loro volta, fanno affidamento sulla generica garanzia costituita dall’intero patrimonio sociale.

A tal riguardo, insiste la Corte, il Legislatore ha scelto appositamente di diversificare la disciplina delle società di capitali da quella delle società di persone per due ordini di ragioni: (i) per le società di persone è ammesso espressamente il recesso ad nutum quando la società sia contratta per l’intera vita del socio (art. 2285 c.c.), ma ciò solo in quanto il contratto, a differenza di quello delle società di capitali, è fondato sull’intuitus personae del socio; (ii) mentre i creditori di una società di persone possono fare affidamento, oltre che sul patrimonio societario, anche sui patrimoni personali dei soci illimitatamente responsabili, viceversa, i creditori di una società di capitali possono contare soltanto sul primo, che, in caso di recesso di un socio, subisce una corrispondente riduzione non compensata dalla responsabilità personale del recedente.

Ciò imporrebbe una interpretazione restrittiva delle norme che prevedono le ipotesi di recesso del socio di S.p.A.

A sostegno di tale assunto, la Corte si muove nel solco tracciato da altre sue due recenti pronunce che hanno rispettivamente affermato, per un verso, la necessità di preferire un’interpretazione restrittiva delle norme in tema di recesso dalle società di capitali, al fine di non incrementare a dismisura le cause che legittimano l’uscita dalla società (Cass. n. 13875/2017); per altro verso, che ai fini dell’equiparabilità tra durata indeterminata e durata particolarmente prolungata della società di capitali può rilevare solo il superamento della “ragionevole data di compimento di un progetto imprenditoriale” e mai le aspettative di vita di un socio (Cass. n. 8962/2019).

Senonché, a ben vedere, la Corte prende le distanze anche da quest’ultima interpretazione, affermando che l’estensione della facoltà di recesso ad nutum deve escludersi quando sia basata “su criteri di incerta definizione ed applicazione concreta, quali quelli della durata della vita umana, o anche di un progetto imprenditoriale, che renderebbero eccessivamente aleatorie le prospettive di soddisfazione dei terzi creditori”.

Seppur condivisibile sotto il profilo sistematico e teleologico, la pronuncia della Corte si mostra in alcuni passaggi salienti non adeguatamente e cristallinamente motivata e non del tutto condivisibile anche alla luce degli orientamenti precedentemente assunti: anzitutto è piuttosto impattante l’accantonamento del canone ermeneutico dell’analogia in situazioni sostanzialmente simili quali sono quelle di una società contratta a tempo indeterminato e di una società con durata particolarmente lunga. A maggior ragione, allorché il termine di durata della società sia, in ipotesi, fissato in un lontano futuro (si pensi a una società con termine di durata fissato al 2300).

A parere di chi scrive la Corte sembra non adeguatamente motivare il principio secondo il quale il Legislatore avrebbe inteso distinguere queste due situazioni ai fini dell’esercizio del diritto di recesso né tantomeno viene dedotta la ratio sottesa alla facoltà di recesso legislativamente prevista in presenza di società con durata a tempo indeterminato.

Ratio che evidentemente consiste nella necessità di consentire al socio di poter disinvestire da un progetto imprenditoriale di cui potenzialmente potrebbe non vedere la compiuta esecuzione, in forza del principio generale accolto dall’ordinamento secondo il quale non può essere vista con favore l’eventualità che un soggetto resti vincolato vita natural durante e senza alcuna opportunità di recesso alle obbligazioni assunte con un contratto. Non si comprende, pertanto, il motivo per il quale tale ratio non dovrebbe essere estesa al contratto di società con durata oltre le aspettative di vita del socio.

Da ultimo, l’interpretazione della Corte risulta altresì contraddittoria rispetto allo spirito della riforma delle norme codicistiche in materia di diritto societario del 2003, la quale ha allargato lo spettro delle cause di recesso dalle società di capitali nell’ottica di favorire il più possibile la libertà di iniziativa economica.

Concludendo, con la sentenza n. 4716/2020 si registra l’apice di un mutamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità maturato nel corso degli ultimi anni. La Corte, infatti, abbandona l’orientamento consolidato che, nello spirito della riforma societaria del 2003, accordava particolare attenzione agli interessi dei soci anche in sede di recesso dalla società, per tracciare, invece, un altrettanto (e forse più) condivisibile indirizzo volto a tutelare maggiormente gli interessi dei creditori sociali.

È auspicabile che la Cassazione, soprattutto alla luce del disposto normativo vigente, adotti un miglior contemperamento tra l’interesse dei soci al disinvestimento e quello dei creditori alla conservazione della garanzia patrimoniale della società, in particolare determinando con più precisione i criteri per valutare se la previsione statutaria di una durata particolarmente lunga della società sia indicativa di un proposito di stabilità dell’investimento ovvero sottenda un’elusione della facoltà di recesso prevista dall’art. 2437, comma 3, c.c.

In ogni caso, alla luce delle nuove pronunce, pare certo che il diritto del socio di recedere ad nutum sia notevolmente più limitato rispetto al passato.

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Decreto liquidità e titoli di credito

Nuove misure urgenti per la continuità delle imprese

L’emergenza epidemiologica da Covid-19 comporta inevitabilmente un’attenta valutazione in ordine al tema dell’esatto e tempestivo adempimento di obbligazioni derivanti da posizioni debitorie. A tale esigenza ha dato risposta il c.d. Decreto Liquidità (D.L. 8 aprile 2020, n. 23) che, all’art. 11, ha introdotto disposizioni transitorie in deroga alla disciplina ordinaria dei titoli di credito, con specifico riferimento alla sospensione dei relativi termini di scadenza.

Tale misura, inserita tra le disposizioni volte a garantire la continuità delle imprese nel periodo dell’emergenza sanitaria, ricalca quella contenuta nel D.L. 2 marzo 2020, n. 9 che, tuttavia, era applicabile solo a favore dei privati residenti e degli imprenditori stabiliti nei Comuni della prima “zona rossa” e i cui effetti sono cessati in data 31 marzo.

Essa, non incide soltanto sui termini di esecuzione della prestazione incorporata nel titolo, ma anche sulle disposizioni in materia di protesti, contestazioni e procedimenti amministrativi sanzionatori in caso di mancato adempimento degli obblighi connessi alla circolazione dei titoli di credito.

La nuova norma estende tale misura a tutto il territorio nazionale e prevede, nello specifico, la sospensione dei termini di scadenza di vaglia cambiari, cambiali, altri titoli di credito e, in generale, di ogni atto avente efficacia esecutiva, i quali ricadano o decorrano nel periodo dal 9 marzo al 30 aprile 2020.

I titoli di credito soggetti alla sospensione dei termini devono essere stati emessi prima dell’8 aprile 2020.

La sospensione opera sia a favore dei debitori, sia degli altri obbligati anche in via di regresso o di garanzia, i quali, tuttavia, hanno facoltà di rinunciarvi espressamente.

Il comma 2 precisa dettagliatamente la portata della sospensione, disponendo che essa operi con riguardo a:

a) i termini per la presentazione al pagamento;

b) i termini per la levata del protesto o delle constatazioni equivalenti;

c) i termini previsti dall’art. 9, comma 2, lettere a) e b), della L. n. 386/1990 per l’iscrizione del traente nel registro dei protesti, nonché quelli di cui all’art. 9-bis, comma 2, della medesima legge per il preavviso di revoca dell’autorizzazione ad emettere assegni;

d) il termine per il pagamento tardivo dell’assegno previsto dall’art. 8, comma 1, della L. n. 386/1990.

Lo stesso comma 2 chiarisce ad ogni modo che la sospensione del termine non incide sull’eseguibilità della prestazione incorporata nel titolo. I beneficiari, infatti, ben possono presentare l’assegno al pagamento in pendenza della sospensione e il titolo può pacificamente essere pagato dal trattario nel giorno della presentazione. Tuttavia, è evidente che in caso di incapienza del conto del traente, si applicherà automaticamente anche a quest’ultimo la sospensione del termine.

Il comma 3 stabilisce infine che i pubblici ufficiali alle Camere di Commercio non debbano trasmettere i protesti o le constatazioni equivalenti levati dal 9 marzo all’8 aprile 2020 e, qualora fossero già pubblicati, le Camere di Commercio debbono provvedere d’ufficio alla loro cancellazione. Con riferimento allo stesso periodo sono sospese le informative al Prefetto di cui all’articolo 8-bis, commi 1 e 2, della legge 15 dicembre 1990, n. 386 relative al procedimento per l’applicazione delle sanzioni amministrative.

In ultima analisi, le disposizioni previste dall’art. 11 assumono altresì particolare rilevanza anche ai fini della possibilità per le imprese di accedere al prestito con garanzia statale annunciato dal Governo quale misura straordinaria per l’emergenza sanitaria.

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L’apertura di credito del Decreto Liquidità alle società di capitali

Con il decreto-legge 8 aprile 2020 n. 23 evocativamente intitolato “Liquidità”, il Legislatore d’urgenza appronta – tra le altre, commentate in quest’articolo – delle misure di quarantena ad alcuni “comparti” del diritto societario con il dichiarato intento di preservare le società in sofferenza patrimoniale dagli effetti lesivi del Covid-19 (qui il prontuario del contenuto degli da 5 a 10 del Decreto Liquidità).
Così con l’art. 6 del Decreto si esonerano le società di capitali dall’adottare gli adempimenti in caso di perdita di oltre un terzo del capitale sociale prescritti:
a) dagli articoli 2446, comma 2 e 3 per quanto concerne le società per azioni, nonché dall’art. 2482 bis del codice civile per quanto concerne le società a responsabilità limitata;
b) dall’art. 2447 per quanto concerne le società per azioni e dall’art. 2482 ter per quanto concerne le società a responsabilità limitata, che ineriscono la predita di capitale sociale che eroda la soglia minima di capitale sociale;
e si sospende – coerentemente con quanto previsto sopra – l’applicabilità dell’art. 2484, primo comma, n.4 per quanto concerne le società di capitali e dell’art. 2585 duodecies del codice civile per quanto concerne le società cooperative, vale a dire la previsione di scioglimento delle società in caso di mancata adozione degli interventi di ricapitalizzazione oltre la soglia minima prescritta.
Pertanto, a partire dal giorno 8 aprile scorso e fino alla data del 31 dicembre 2020 qualora si accusino perdite del capitale sociale oltre un terzo nel corso degli esercizi 2019 e 2020 l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approvi il bilancio dell’esercizio 2019 e/o 2020 non sarà tenuto a ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate ovvero a ridurre il capitale sociale e contestualmente a riportare il capitale sociale oltre la soglia minima prescritta per legge.
Né, tantomeno, dovranno attivarsi gli amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza mediante ricorso al tribunale affinché venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.
Naturalmente resta vigente l’obbligo previsto dall’art. 2446 del codice civile, ragion per cui in caso di perdite che intacchino il capitale sociale di oltre un terzo gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, dovranno sempre e comunque convocare l’assemblea non tanto “per gli opportuni provvedimenti” che potranno essere temporaneamente sospesi ma per sottoporre la relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione.
Si direbbe che il Decreto Liquidità induca le società di capitali ad un “estote parati” (sulla scorta dell’informativa sullo stato patrimoniale della società e sui provvedimenti che a rigor di codice civile dovrebbero essere assunti senza indugio) ma senza l’obbligo di intervenire contro l’erosione del capitale sociale verificatasi nel corso dell’esercizio sociale antecedente e contestuale all’epidemia.
Pertanto, i soci, pur prendendo atto di perdite pari ad oltre un terzo del capitale sociale verificatesi nell’anno 2019 potranno – stante il contesto epidemico dell’anno nel quale dovrebbero assumersi gli adempimenti di cui agli artt. 2446 comma 2 e 3 del codice civile – astenersi dal deliberare la riduzione proporzionale del capitale così come contestualmente reintegrarlo oltre la soglia minima come previsto dall’art. 2447 del codice civile.
Vi è da dire che, al fine di potersi avvalere della misura da quarantena, bisognerà che gli estensori della relazione sulla situazione patrimoniale della società e delle relative osservazioni sulla medesima diano rappresentazione quanto alle perdite registrate nell’esercizio 2019 che le stesse non possano essere ripianate con i provvedimenti di cui all’art. 2446, comma 2 e 3 o dell’art. 2447, del codice civile a cagione della ingravescente sofferenza patrimoniale acuitasi a causa del contesto epidemico e che le perdite accusate nell’esercizio 2020 siano riconducibili proprio alla contrazione finanziaria e/o a quella economica prodotta dalla temperie epidemica.
Gli organi sociali devono, pertanto, comprovare che l’emergenza imposta dal Covid -19 – si direbbe anzitutto dal lockdown vigente dal 9 marzo scorso che si protrarrà almeno fino al prossimo 4 maggio salvo proroghe o allentamenti della morsa per comparti produttivi – sia la causa dell’incapacità della società “contagiata” di ridurre la perdita consolidatasi nell’anno 2019 o che sia la causa stessa della perdita che intacchi per oltre un terzo il capitale sociale.
Come già osservato, deve ritenersi sospesa, altresì, la previsione di cui all’art. 2447 del codice civile rilevante per la fattispecie della perdita di oltre un terzo del capitale sociale che comporti la riduzione del capitale sociale sotto la soglia minima stabilita dall’art. 2327 del codice civile.
La sospensione temporanea di tale previsione potrebbe, tuttavia, indurre a ritenere che in caso di perdite di ben oltre il terzo che portino il capitale sociale sotto soglia minima non ricorra comunque l’obbligo dell’organo gestorio di convocare l’assemblea quantomeno per rappresentare la situazione patrimoniale della società dandone compiuta evidenza con la relazione di cui all’art. 2446 c.c.
Ebbene, se si interpretasse l’art. 2447 del codice civile e la sua deroga disposta dal Decreto Liquidità senza richiamare la “sopravvivenza” anche in tempo di epidemia dell’obbligo informativo previsto in capo all’organo gestorio dall’art. 2446, comma 1, del codice civile si configurerebbe una lesione al diritto dei soci e dei creditori della società a ricevere una doverosa informativa sullo stato patrimoniale della società e sulle sue stesse prospettiva di ricapitalizzazione ovvero di trasformazione o di messa in liquidazione una volta superata la moratoria epidemica.
Da ultimo, stante la possibilità di astenersi dall’adozione delle misure prescritte in caso di riduzione del capitale sociale il Legislatore d’urgenza epidemica riconosce all’organo gestorio ed assembleare il potere di porre la società amministrata “in terapia sub-intensiva” fino al 31 dicembre 2020 sospendendo l’efficacia dell’art. 2484, comma 1, n.4. del codice civile (che, ricordiamo, prevede lo scioglimento della società per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale fatta salva l’adozione delle misure di cui agli artt. 2447 e 2482 ter del codice civile), lasciando che a far data dal 1° gennaio 2021 – finito il periodo di degenza del paziente societario – l’organo gestorio ed assembleare mettano in atto la terapia più opportuna per una reintegrazione del patrimonio ovvero per la messa in liquidazione in applicazione alla disciplina ordinaria.
Con le misure fatte oggetto di queste brevi note le società italiane dovranno dimostrare di saper affrontare due sfide lanciate dall’oscuro operatore sleale Covid-19: quella propriamente produttiva, vale a dire di saper continuare ovvero di saper riprendere ad essere competitiva ed efficiente sul mercato e quella più di sistema, vale a dire di saper gestire il proprio stato patrimoniale ed il proprio conto economico sapendo maneggiare adeguatamente e responsabilmente il rischio economico-patrimoniale-finanziario.
E sarà anche dall’esito di queste sfide che si vedrà se il mondo produttivo italiano avrà trovato o no nella sfida pandemica un miglior modo di declinare profitto e cultura aziendale di buona e responsabile amministrazione.

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