Covid e forza maggiore: le linee guida OCSE e la disciplina dei contratti infragruppo in materia di transfer pricing.

Lo scorso 18 dicembre l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha dettato delle specifiche Linee Guida sulle implicazioni e gli effetti del Covid-19 in materia di transfer pricing.

Le condizioni economiche uniche e quasi senza precedenti derivanti dalla situazione emergenziale hanno fatto sorgere nuove sfide anche in materia di libera concorrenza e di prezzi di trasferimento. Con le Linee Guida, l’OCSE ha voluto affrontare principalmente quattro tematiche: (i) l’analisi di comparabilità; (ii) le perdite e l’allocazione dei costi specifici derivanti dal Covid-19; (iii) i programmi governativi di aiuto; e (iv) i c.d. Advance Pricing Arrangements (“APA”).

Sotto il profilo strettamente giuridico, le Linee Guida assumono particolare rilevanza con riferimento alla disciplina dei contratti infragruppo nel contesto emergenziale. L’OCSE richiama, a tal proposito, il principio della “forza maggiore” quale causa di esonero dalla responsabilità contrattuale, ma, soprattutto, quale motivo fondante un’eventuale rinegoziazione degli accordi intercompany vigenti, anche in relazione alle clausole in materia di transfer pricing.

Le Linee Guida contemplano la possibilità, per le parti dell’accordo infragruppo, di invocare l’applicazione di tale principio al fine di sospendere, procrastinare o finanche sottrarsi dagli obblighi contrattuali senza alcuna responsabilità, affermando che le circostanze estreme dettate dalla pandemia giustifichino l’impossibilità di dare correttamente esecuzione al contratto.

L’OCSE raccomanda, tuttavia, prudenza nell’utilizzo di tale principio, in quanto non è possibile presumere automaticamente che le circostanze connesse all’emergenza sanitaria siano di per sé sufficienti ad integrare, laddove prevista, la clausola di forza maggiore. Né, parimenti, può escludersi a priori che l’assenza di tale clausola dal contratto intercompany pregiudichi ex se la possibilità e l’opportunità di una rinegoziazione dello stesso a condizioni di mercato.

In entrambi i casi sarà necessaria una valutazione caso per caso, dovendosi tenere complessivamente in considerazione tanto il contenuto del contratto, analizzando tutte le circostanze economiche ad esso connesse, quanto il contesto fattuale, verificando adeguatamente se le difficoltà derivanti dal Covid-19 siano sufficientemente significative da poterle qualificare come causa di forza maggiore.

Sarà poi assolutamente necessario valutare il comportamento delle parti: sia quelle del contratto potenzialmente oggetto di revisione sia quelle indipendenti, esterne al rapporto. L’OCSE, a tal riguardo, richiede che le modifiche contrattuali invocate in virtù del principio di forza maggiore siano sorrette da una adeguata giustificazione non solo alla luce del complessivo assetto contrattuale, ma anche dei comportamenti che parti non correlate comparabili possano aver adottato (o che adotterebbero) in circostanze simili.

Ciò premesso, occorre tuttavia tenere in considerazione le questioni giuridiche sottese alle indicazioni fornite dall’OCSE.

Nell’ambito del diritto del commercio internazionale, il concetto di forza maggiore è pacificamente recepito a livello di Lex mercatoria, di soft law e pattizio. Si vedano, inter alia, l’art. 7.1.7 dei Principi Unidroit, il principio n. VI.3 PECL e l’art. 79 della Convenzione di Vienna, che definiscono la forza maggiore come un evento imprevedibile che sfugge dalla sfera di controllo e di prevedibilità del debitore, cagionandone l’inadempimento, e che pertanto comporta l’esonero di quest’ultimo da qualsiasi responsabilità contrattuale.

La pandemia da Covid-19 può essere considerata a tutti gli effetti come evento di forza maggiore. Si consideri che gli stessi PECL riportano espressamente, tra le cause di forza maggiore, “epidemia, pandemia, altri focolai virali, compresi atti o ordini di governi o autorità pubbliche basati su di essi”.

I principi di diritto internazionale sono però caratterizzati da un’ulteriore peculiarità: in molti casi prevedono, come rimedio alla sperequazione del contratto conseguente a fatti imprevedibili e insuperabili del debitore, quello della rinegoziazione dell’accordo, prima ancora che la sua risoluzione.

Con riferimento all’ipotesi che ci occupa, anche qualora i contratti intercompany non prevedano clausole che regolano l’insorgenza di una sopravvenienza non prevedibile dalle parti determinando un obbligo di rinegoziazione dei termini contrattuali, le parti potranno invocare tale facoltà secondo i principi di diritto internazionale laddove applicabili.

Le Linee Guida OCSE si muovono in questa direzione, trattandosi di indicazioni di matrice sovranazionale.

Diverso è, però, il discorso se si considera il diritto interno.

Come noto, il concetto di forza maggiore non è espressamente definito dal legislatore italiano, ma è solo occasionalmente richiamato dai codici senza tuttavia assumere, quantomeno sotto il profilo civilistico, un vero e proprio significato giuridico (si veda, per esempio, l’art. 132 in materia di mancata registrazione dell’atto matrimoniale, l’art. 1785 c.c. in materia di limiti di responsabilità dell’albergatore per cose in custodia ovvero ancora alcune norme procedurali in materia di esecuzione forzata).

La giurisprudenza ha comunque recepito tale principio, definendo la forza maggiore come un “impedimento oggettivo caratterizzato dalla non imputabilità (anche a titolo di colpa), inevitabilità ed imprevedibilità dell’evento”ricalcando la definizione internazionalistica (cfr. Cass. civ. Sez. VI – 5, Ord. n. 28838/2019).

Senonché si tratta di un concetto che non assume rilievo in materia contrattuale, se non trasversalmente. In tema di obbligazioni, infatti, il legislatore appresta quale rimedio all’inadempimento – totale o parziale – causato da una situazione impeditiva non imputabile al debitore, in quanto da lui non prevedibile e non superabile con uno sforzo legittimamente esigibile, quello dell’impossibilità sopravvenuta ex artt. 1256 e ss. c.c.

Quando l’impossibilità sopravvenuta è definitiva, essa estingue automaticamente l’obbligazione; se, invece, è temporanea, determina l’estinzione dell’obbligazione solo se perdura fino a quando il debitore non può più essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla; altrimenti comporta solo l’esonero del debitore dalla responsabilità per ritardo nell’adempimento.

Il concetto di forza maggiore, perché possa assumere dignità giuridica ed essere considerato come idoneo a giustificare l’inadempimento del debitore, deve rientrare, pertanto, nella sfera dell’impossibilità sopravvenuta.

In questo senso, l’emergenza sanitaria connessa al Covid-19 è a tutti gli effetti riconducibile astrattamente nel perimetro dell’impossibilità sopravvenuta, sia sotto il profilo dell’impossibilità materiale, determinata dalle immediate e naturali conseguenze della pandemia, sia sotto quello dell’impossibilità giuridica (c.d. factum principis) determinata dalle misure di contenimento e dalle restrizioni dell’autorità sanitaria. L’idoneità di tali circostanze a giustificare l’estinzione (o la sospensione) dell’obbligazione dovrà ad ogni modo essere valutata caso per caso.

Con riferimento alle Linee Guida OCSE sulla possibilità di rinegoziazione degli accordi intercompany in materia di transfer pricing, allorché non siano presenti clausole contrattuali dirette a disciplinare tale circostanza, si può allora affermare che la crisi pandemica, intesa come causa di forza maggiore, potrà al più essere considerata, secondo la normativa italiana, laddove applicabile, come fonte di esclusione della responsabilità del debitore per impossibilità sopravvenuta piuttosto che come motivo di rinegoziazione del contratto. Il nostro legislatore, infatti, non contempla, uno specifico obbligo di rinegoziazione dei contratti per i casi di mutamento delle circostanze di fatto o di diritto prevedibili al momento del sorgere dell’obbligazione, bensì soltanto, quale conseguenza di tali sopravvenienze, l’estinzione dell’obbligazione e, in materia contrattuale, il rimedio della risoluzione per impossibilità o per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Ciò non esclude, tuttavia, che il mutato quadro economico imponga di considerare l’opportunità di valutare comunque una revisione dei termini contrattuali secondo buona fede, la quale, seppur non prescriva alcun obbligo specifico in tal senso, costituisce pur sempre un principio cardine e giuridicamente vincolante del nostro ordinamento che deve ispirare qualsiasi fase dell’esecuzione del contratto.

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